CE-11001-03-15-000-2018-04017-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / TASACIÓN DE PERJUICIOS INMATERIALES - Pérdida de oportunidad de sobrevida y su posible concurrencia con los perjuicios morales [S]e encuentra que no se cumple uno de los elementos indicados para la configuración del vicio, dado que no existe precedente unificado sobre la tasación de perjuicios en casos relacionados con la. (…) [E]xisten criterios disímiles en la jurisprudencia de la Sección Tercera frente a la tasación de la indemnización en casos de pérdida de oportunidad de sobrevida y su posible concurrencia con los perjuicios morales. Y aunque en la providencia alegada como desconocida, se brindaron criterios para la liquidación de la pérdida de oportunidad, lo cierto es que con posterioridad a esa decisión -5 de abril de 2017persiste la diversidad de posturas sobre el tema. (…) En este orden de ideas, no podría concluirse que al resolver la solicitud de cumplimiento de fallo de tutela, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” desconoció el precedente dispuesto en la sentencia de 5 de abril de 2017, tal como lo alegó la parte actora. Justamente, porque no existe precedente consolidado sobre la materia. Aspecto del que, incluso, dio cuenta la sentencia que se alegó como desconocida, pues –como ya se indicó- allí se puso de presente la existencia de diferentes vertientes en torno a la tasación de perjuicios. (…) Entonces, contrario a haber incurrido en el defecto

planteado, la autoridad judicial elaboró un juicio razonable al momento de decidir la solicitud de cumplimiento de fallo: el Tribunal acató la orden, porque en la sentencia aditiva se pronunció sobre los perjuicios morales. Justamente, el fallo de tutela buscaba esa finalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04017-00(AC)

Actor: JOSÉ MOLANO ÁVILA Y OTROS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” La Sala decide la acción de tutela interpuesta por José Molano Ávila y otros de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

José Molano Ávila, Yilber Efreth Molano Perdomo, Eliana Maureth Molano

Perdomo, Jarol Esneider Molano Perdomo, Alejandra Molano Perdomo y Naida Yulieh Molano Perdomo interpusieron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “DEJAR SIN EFECTOS la decisión contenida en el auto de junio 28 de 2018, proferida por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN A con ponencia del Magistrado Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS que resolvió el incidente de desacato, promovido dentro de la Acción de tutela 11001-03-15-000-2017-0150200 de JOSÉ MOLANO ÁVILA Y OTRO contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; y ORDENAR a la citada autoridad judicial que en su lugar dicte auto de remplazo en el que se acojan los argumentos expuestos en la sentencia de tutela de diciembre 13 de 2017 que amparó los derechos fundamentales de los accionantes acogiendo a su vez, los criterios señalados en la sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, exp. 25.706, proceso con radicado 17001-23-31-000-200000645-01”1.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Sobre el medio de control de reparación directa

2.1. En el año 2009, los tutelantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la E.S.E Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, por la muerte de Noralba Perdomo Cárdenas. 2.2. En primera instancia, las pretensiones fueron negadas. En cambio, en segunda, mediante sentencia de 18 de octubre de 2016 el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogota declaró administrativa y patrimonialmente responsable al demandado. En consecuencia, ordenó el pago de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno de los accionantes. 2.3. Los demandantes solicitaron la corrección por una serie de errores contenidos en la providencia. Adicionalmente, pidieron la adición de la sentencia, puesto que en su criterio el Tribunal omitió pronunciarse sobre el pago de perjuicios materiales, morales y a la vida en relación. Explicaron que “una cosa es la reparación del daño por la pérdida de oportunidad y otra muy diferente, la que 1 Folios 13 y 14. corresponde por el daño moral o de carácter extrapatrimonial por la congoja que sufre el grupo familiar”2. 2.4. En auto de 15 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila corrigió los yerros manifestados por la parte actora. Sin embargo, no adicionó la providencia en lo relativo a los perjuicios, por considerar que en la sentencia sí se hizo un pronunciamiento sobre ese punto. Sobre la acción de tutela N° 11001-03-03-15-000-2017-01502-01 2.5. Los demandantes interpusieron acción de tutela contra el Tribunal

Administrativo del Huila, por considerar que este desconoció el precedente y violó la Constitución Política al no conceder los perjuicios morales solicitados. Por ende, pretendieron dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia, únicamente en lo relativo a tal aspecto. 2.6. En primera instancia, la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo. En segunda, esta Sección lo concedió, por encontrar que el Tribunal sí desconoció el precedente del órgano de cierre. Explicó que, de acuerdo con lo desarrollado por la Sección Tercera de esta Corporación es posible que los perjuicios morales concurran con el daño autónomo generado por la pérdida de oportunidad. En consecuencia, le ordenó al Tribunal proferir sentencia aditiva pronunciándose sobre los perjuicios solicitados en la demanda. Precisó que tal orden no significaba, necesariamente, reconocerlos, debido a que “dicha declaratoria debe atender al caudal probatorio que obra en el proceso de reparación directa”. Sobre la sentencia aditiva 2.7. En cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia aditiva de 14 de febrero de 2018 reconociéndole a cada uno de los accionantes 50 salarios mínimos mensuales vigentes. La decisión se fundamentó en la Sentencia del 5 de abril de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, en la que se indicó que ante la falta de elementos científicos y técnicos para establecer el porcentaje de probabilidad de sobrevida, este último se debería fijar en un 50%. Con base en tal

regla, señaló lo siguiente: “lo que se indemnizará no es el daño consistente en el fallecimiento de la paciente sino la pérdida de oportunidad de sobrevida de ésta última , la cuantía del daño sufrido por los demandantes en razón a esta, para efectos de la liquidación de los perjuicios morales será del cincuenta por ciento (50%), esto es, la indemnización por este menoscabo será de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la presente sentencia aditiva, para cada uno de los aludidos accionantes, teniendo en cuenta que en sus calidades de esposo e hijos, los demandantes tendrían derecho a una indemnización plena por cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes si lo que se tuviera que indemnizar fuera la muerte de la señora Perdomo Cárdenas . 2 Folio 47. Para efectos de determinar la orden a impartir, la Sala aclara que en esta condena van incluidos los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que fue condenada inicialmente la entidad demandada, toda vez que esta disposición, aun cuando no fuera dejada sin efectos por la decisión de tutela, hace parte del monto global del 50% de la indemnización que debe otorgarse a los actores en aplicación del principio de reparación integral y en aras de evitar un enriquecimiento sin causa, pues, en términos jurisprudenciales, no es posible indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios morales, para el presente caso, habida cuenta que ella solo

se constituye en fuente del daño del cual se persigue su reparación.” 2.8. La parte actora solicitó la adición y aclaración de la providencia de 14 de febrero de 2018, porque consideró errada la liquidación de perjuicios efectuada por el Tribunal. Subrayó que los 20 salarios reconocidos originalmente en la sentencia de segunda instancia fueron a título de pérdida de oportunidad. Tal monto debió ser inmodificable, ya que el punto de controversia eran los perjuicios morales. No obstante, en vez de ordenar un rubro por perjuicios morales y otro diferente por los derivados de la pérdida de oportunidad, el Tribunal solamente dispuso el pago de una suma total de 50 salarios. Para alcanzar tal monto, decidió sumarle a los 20 inicialmente reconocidos por pérdida de oportunidad 30 salarios de más. 2.9. En auto de 4 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila negó la adición y aclaración. Reiteró que de acuerdo con el precedente señalado en el fallo de tutela debe reconocerse 50 salarios mínimos, debido a que el daño indemnizado no es la muerte de la paciente, sino la pérdida de oportunidad de sobrevida. Además, enfatizó que la pérdida de oportunidad no se debe indemnizar como uno independiente a los perjuicios morales. Bajo esa lógica, concluyó que los 20 salarios reconocidos originalmente “hacen parte del monto global del 50% de la indemnización que debe otorgarse a los actores”3. Sobre la solicitud de cumplimiento del fallo de tutela 2.10. Los demandantes presentaron solicitud de cumplimiento de fallo de tutela

argumentando que si bien el Tribunal profirió una sentencia aditiva en la que reconoció perjuicios morales, realmente no se cumplió lo dispuesto por el juez de tutela. Esto debido a que los 20 salarios reconocidos inicialmente en la sentencia original a título de perjuicios por la pérdida de oportunidad fueron “compensados”, a fin de alcanzar la suma de 50 salarios mínimos. Esta situación, en su criterio, desconoce que la tutela y su correspondiente fallo únicamente versaron sobre los perjuicios de índole moral. De manera que no había lugar a que el Tribunal modificara o transformara los 20 salarios ya reconocidos por concepto de pérdida de oportunidad. 2.11. En auto de 28 de junio de 2018 (providencia controvertida), el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, juez de tutela de primera instancia, negó la solicitud de cumplimiento de fallo, porque encontró que el Tribunal había acatado lo dispuesto en la acción constitucional. 3 Folio 52. Respaldó su decisión en que al no existir criterios técnicos y científicos, se debía aplicar la regla jurisprudencial del 50% que empleó el Tribunal. En últimas, consideró que tal cuerpo colegiado se pronunció respecto a los perjuicios morales, lo que significa que sí acató lo dispuesto en el fallo de tutela. Añadió que el único que tiene potestad para determinar el monto de los perjuicios es el juez administrativo.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Los demandantes aseguraron que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” desconoció el precedente y violó la Constitución Política, al

proferir el auto de 28 de junio de 2018, en el que resolvió la solicitud de cumplimiento del fallo de tutela. 3.1.1. Sobre el desconocimiento del precedente : indicaron que al resolver la solicitud de cumplimiento, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” se apartó de la Sentencia de 5 de abril de 2017 proferida por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación. Providencia que materializa el precedente por el que se amparó en segunda instancia de tutela. Esto se debe a que la autoridad judicial accionada concluyó que el Tribunal sí había acatado la orden de tutela, pese a la manera en que liquidó los perjuicios. Explicó que si bien el Tribunal aplicó la regla de los 50 salarios mínimos desarrollada por el precedente -aspecto sobre el cual no existe reprocheaquel erró en la forma como ordenó que tales salarios fueran pagados, ya que efectuó una compensación entre los perjuicios morales y los previamente reconocidos a título de pérdida de oportunidad. Lógica que transgrede la finalidad del fallo de tutela, puesto que allí se dispuso que los perjuicios morales concurren con otra clase de perjuicios, tales como los derivados de la pérdida de oportunidad. 3.1.2. Sobre la violación directa de la Constitución : argumentaron que la autoridad judicial accionada incurrió en tal defecto, puesto que violó sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad.

4. Trámite impartido Mediante auto interlocutorio, el consejero ponente admitió la acción de tutela

interpuesta contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, ordenó que se surtiera la notificación a fin de que la autoridad judicial accionada ejerciera su derecho a la defensa y vinculó como terceros interesados a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y al Tribunal Administrativo del Huila – Sala Quinta de Decisión.

5. Intervenciones El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” aseguró que el Tribunal sí acató el fallo de tutela, dado que analizó lo relativo a los perjuicios morales a la luz del precedente judicial invocado, de las pruebas obrantes en el proceso y de su autonomía judicial.

Enfatizó en que las órdenes dadas en la acción de tutela no constriñen al juez ordinario ni buscan que inmiscuirse en los asuntos propios de su especialidad. Y que en todo caso, en el asunto bajo examen la finalidad del amparo no era otra que el Tribunal se pronunciara respecto a los perjuicios morales, tal como se hizo en la providencia de reemplazo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, se analizará si se cumplen los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas en el desarrollo del trámite de cumplimiento de fallo de tutela.

De ser así, se estudiará si el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” desconoció el precedente sobre la tasación de los perjuicios derivados de la pérdida de oportunidad y su posible concurrencia con los de índole moral.

2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones proferidas dentro

de un incidente de desacato y solicitudes de cumplimiento 2.1. A pesar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han admitido la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, se ha reiterado insistentemente que esta es excepcional. Por ende, para que esta proceda contra una providencia judicial se requiere que se cumplan estrictamente una serie de requisitos generales y especiales, que deben analizarse con sumo rigor. 2.2. Uno de esos requisitos consiste en que la providencia que se reprocha no sea una decisión de tutela. La razón de ser de este requerimiento es evitar que de forma indefinida se interpongan acciones de tutela que no permitan cerrar definitivamente un asunto, en detrimento de la seguridad jurídica. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que esta regla no es absoluta. Por esto, ha permitido la procedencia del amparo constitucional contra providencias que pongan fin a un incidente de desacato o a la solicitud de cumplimiento de fallo. 2.3. En la Sentencia SU-034 de 2018, la Corte Constitucional ahondó sobre las condiciones de procedencia de la tutela contra el incidente de desacato. Aseguró que debían cumplirse los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y exigió que la parte actora alegara la configuración de, por lo menos, uno de los defectos especiales. A su vez, precisó que a fin de cumplir con el requisito de subsidiariedad la tutela solo podría interponerse contra la decisión que pone fin al trámite una vez esté debidamente ejecutoriada. Por ende, si se intentara cuestionar otra decisión

diferente a la que finaliza el trámite la acción de tutela no procedería, ya que el ordenamiento jurídico consagra el grado jurisdiccional de consulta como “la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza”4. Igualmente, enfatizó que los argumentos planteados en la tutela deben ser consistentes con lo alegado en el trámite del incidente de desacato. Por ende, 4 Corte Constitucional. Sentencia SU034 de 2018. indicó que no se admite invocar nuevos argumentos no expuestos en el trámite incidental y que tampoco procede la solicitud de nuevas pruebas no solicitadas en el curso del desacato. En lo que respecta al estudio de fondo, precisó que el análisis del juez de tutela está restringido a estudiar si en el curso del desacato la autoridad judicial vulneró el derecho al debido proceso. 2.4. Posteriormente, en la Sentencia T-233 de 2018 se indicó que las anteriores condiciones son aplicables tanto para providencias que ponen fin al incidente de desacato como para aquella que resuelve la solicitud de cumplimiento de fallo, tal como se expresó años atrás en la Sentencia T-325 de 20155. 2.5. En suma, la procedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas en incidentes de desacato o cumplimiento de fallo está sujeta a que se controvierta la decisión que finaliza el trámite, que no se invoquen nuevos argumentos o pruebas que no alegadas previamente, que además de comprobarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se sustente la configuración de un defecto especial, que se busque la protección del debido proceso y que su trasgresión se haya

originado en el curso del desacato o cumplimiento de fallo.

3. Análisis del cumplimiento en el caso de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales 3.1. Se encuentran satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, por las razones que se expondrán a continuación. 3.1.1. La acción se presentó alrededor de tres meses luego de proferida la providencia que decidió la solicitud de cumplimiento. De lo que se desprende el cumplimiento del requisito de inmediatez. 3.1.2. A su vez, sobre la subsidiariedad de la acción, ni el Decreto 2591 de 1991 ni la jurisprudencia constitucional consagran la procedencia de algún recurso contra la providencia que resuelve la solicitud de cumplimiento de fallo de tutela.

Por consiguiente, se considera satisfecho tal condición, en el entendido que los accionantes no contaban con otros mecanismos de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. 3.1.3. De otra parte, se expusieron los hechos por los que se considera que la autoridad judicial erró y se indicaron las razones por las que presuntamente se incurrió en desconocimiento del precedente. No sucede lo mismo con el defecto por violación directa de la Constitución, ya que la parte actora simplemente se limitó a asegurar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Sin embargo, no se indicó qué disposición ius fundamental se dejó de aplicar o qué mandato constitucional se desconoció. Por lo que no se cumplió con la carga argumentativa mínima y necesaria para el estudio de fondo de tal vicio.

3.2. Así las cosas, al encontrar satisfechos los requisitos generales de procedibilidad de la acción, la Sala proseguirá a estudiar si el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente alegado. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-325 de 2015.

4. Análisis sobre el desconocimiento del precedente alegado 4.1. Reiteradamente, se ha indicado que el precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y de esta manera se garantice el debido proceso del ciudadano.

La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. Dicho lo anterior, se encuentra que no se cumple uno de los elementos indicados para la configuración del vicio, dado que no existe precedente unificado sobre la tasación de perjuicios en casos relacionados con la pérdida de

oportunidad de sobrevida y su posible concurrencia con los perjuicios morales. 4.3. Antes de exponer las razones de tal conclusión, se precisa que la pérdida de oportunidad hace referencia a los eventos en los que una persona se encontraba en una determinada situación de la que pudo conseguir provecho, obtener una ganancia o evitar una pérdida. Pero en los que, el actuar de un tercero impidió definitivamente la materialización de tal ganancia. En estos casos, por una parte existe incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido; y por la otra, hay certeza de que se cercenó irreversiblemente la probabilidad obtener la ventaja6. Tal figura se ha empleado en casos médicos en los la Administración no actuó con la diligencia debida, pero en los que, al tiempo, no se sabe si la salud del fallecido hubiera mejorado inclusive si las autoridades médicas hubiesen actuado diligentemente. En estos eventos, la jurisprudencia ha determinado que el paciente perdió una oportunidad. 4.4. A pesar de que la jurisprudencia coincide en los elementos que deben presentarse para la aplicación de esta figura, no existe consenso sobre la manera de tasar los perjuicios. De hecho, en la sentencia que los tutelantes alegaron como desconocida, es decir la de 5 de abril de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “B”, se advirtió la existencia de criterios divergentes sobre la materia: “subsisten serias diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la tasación de la indemnización. Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad se indemniza como un rubro independiente y acompañado

del reconocimiento de perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se reconoce proporcionalmente 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 52001-23-10-001-9980-0983 01 (28376). Sentencia de 26 de febrero de 2014. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. respecto del daño final, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral”7(Énfasis propio). En la providencia citada se expuso que existen dos vertientes diferentes en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Una señala que el sujeto que ocasionó la pérdida de oportunidad debe resarcir a la víctima con una fracción o porcentaje de lo que se le pagaría por el daño final. Mientras que la otra consiste en el reconocimiento de un monto de dinero que busca resarcir, no el daño final –por ejemplo la muerte del pacientesino la pérdida de oportunidad como un daño autónomo y diferente al final. 4.4.1. Con base en estas discrepancias, en algunas oportunidades la Sección Tercera ha efectuado la liquidación de perjuicios de la siguiente manera: a las sumas de dineros otorgados por concepto de perjuicios materiales e inmateriales se les disminuye el porcentaje que tenía de sobrevivir la persona fallecida. Por ejemplo, en la sentencia alegada como desconocida por la parte actora, la tasación de perjuicios se efectuó así: “De conformidad con lo señalado en la sentencia de unificación y en atención a que en el caso concreto a la señora Campiño Agudelo se le

truncó una expectativa legítima de sobrevida, la Sala procederá a reducir en un 50% el monto de lo reconocido en casos de muerte. (…) en el proceso se demostró que la señora María Sened Campiño Agudelo contribuía económicamente al hogar en razón de su trabajo en el servicio doméstico. Sin embargo, por no encontrarse acreditado el monto de sus ingresos, se tomará en cuenta para la liquidación del lucro cesante el valor de un salario mínimo legal mensual vigente, es decir $737.717 pesos m/cte., suma que se incrementará en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, para un monto total de 922.147 pesos m/cte. De este último valor se deduce el 25%, que se presume para la propia subsistencia de la víctima ($691.610). Finalmente, de esta renta base para la liquidación del perjuicio padecido por las dos hijas menores de la víctima se sustraerá el 50%, por ser la fracción correspondiente a la probabilidad de sobrevida despojada, cuyo resultado es $345.805.” (Énfasis propio) Tal fragmento da cuenta de que en la Sentencia de 5 de abril de 2017 se ordenó el pago de perjuicios materiales y morales, más no un rubro específico a título pérdida de oportunidad. Esta última tan solo fue un criterio empleado en la liquidación de los perjuicios. De tal forma que las sumas obtenidas fueron rebajadas en un 50%, en virtud de la pérdida de oportunidad de sobrevida. Lo anterior quiere decir que en la providencia invocada como desconocida no se reconoció un valor específico por perjuicio de pérdida de oportunidad y otro

por perjuicio moral, como pretenden los tutelantes. 4.4.2. En otras ocasiones, la Sección Tercera ha efectuado cálculos diferentes al momento de la tasación. En vez de restarle a las sumas reconocidas por perjuicio material y/o moral el porcentaje de la probabilidad 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. Proceso 17001-23-31-000-2000-00645-01 (25706). Sentencia de 5 de abril de 2017. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. que el paciente tenía de seguir con vida, ha ordenado el pago de un solo monto global que busca indemnizar la pérdida de oportunidad per se. Tal proceder responde a la vertiente según la cual la pérdida de oportunidad es un daño diferente y autónomo al daño final. El siguiente fragmento jurisprudencial plasma tal posición: “En relación con la solicitud de incrementar la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor Michael Martínez Murillo sino de la pérdida de oportunidad, por lo que la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: (…) Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos

como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad. De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor Michael Martínez Murillo de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos. Además, en atención al principio de equidad, utilizado en estos casos para efectos de la tasación de la indemnización y a las condiciones especiales acreditadas en la historia clínica, esto es, que se trataba de un menor de 2 años, con neumonía e insuficiencia hepática y que la cirugía a la cual se debía someter tenía un riesgo alto; además de que no se podía asegurar que la misma fuera viable, por cuanto se requería un donante y que este fuera compatible con el menor, la Sala reconocerá, a cada uno de los padres de la víctima directa, el equivalente a sesenta (60) SMLMV y, para cada uno de sus hermanos, el equivalente a cincuenta (50) SMLMV por concepto de pérdida de oportunidad”8 (Énfasis propio). 4.4.3. Inclusive, hubo oportunidades en las que no se optó por ninguna de las posturas expuestas, sino que se reconoció tanto el pago de una suma por

concepto de pérdida de oportunidad como otra diferente por perjuicios morales. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 13001-23-31-000-2005-00944-01(46375). Sentencia de 1 de octubre 2018. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Criterio que fue acogido en las Sentencias de 11 de agosto de 20109 y 26 de febrero de 201410 -por nombrar algunas-, en los siguientes términos: “Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del señor Carlos Humberto Valenci