CE-11001-03-15-000-2019-00096-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RÉGIMEN PENSIÓNAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE /

[E]stima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo Tribunal, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó (…) De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU– 395 de 2017, en concordancia con la sentencia T–039 de 2018. (…) se estima que la autoridad judicial accionada estableció que, como el señor [E.A.V.] se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), la liquidación de su pensión debía realizarse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 3 de la Ley 33 de 1995, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985

(…) El Tribunal accionado determinó que la anterior norma era la aplicable al caso del señor [A.V.], que los factores reclamados por este –prima de navidad, prima de alimentación y auxilio de transporte– no aparecían relacionados en la misma y que no se acreditó que hubiera efectuado aportes al sistema de seguridad social sobre dichos factores. Con base en lo anterior, consideró que, en concordancia con lo afirmado en la sentencias SU–395 de 2017 y T–039 de 2008 (en las que se precisó que en observancia a lo establecido Acto Legislativo 01 de 2005 en la liquidación de pensiones solo podían incluirse los factores sobre los cuales la persona hubiere cotizado), debía denegarse la reliquidación de la pensión, en relación con la inclusión de la prima de navidad, la prima de alimentación y el auxilio de transporte (…) a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso las razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00096 00(AC)

Actor: EDUARDO ARIAS VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver la acción de tutela instaurada por el señor Eduardo Arias Valencia, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda En escrito presentado el 11 de enero de 20191, el señor Eduardo Arias Valencia, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión de segunda instancia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “2. Solicito respetuosamente a usted, señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 6 de julio de 2018, notificada electrónicamente el día 10 de julio de 2018, dentro del proceso con número de radicación 66001-33-33-004-2017-000070-01 (D-0178-2018), y emitir decisión

de fondo respecto del pronunciamiento de la Dra. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. “3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-004-2017-000070-01 1 Folio 16 del cuaderno principal. (D-0178-2018), donde funge como demandante mi representada el señor EDUARDO ARIAS VALENCIA, ordenando a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales: 24 de abril de 1994 y el 24 de abril de 1995, debidamente indexados a la fecha, por prescripción trienal al momento en que se efectué el pago”2 (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso: El señor Eduardo Arias Valencia nació el 2 de abril de 1948 y se desempeñó como docente desde el 26 de noviembre de 1976. Mediante Resolución No. 682 del 14 de septiembre de 1998, la Secretaría de Educación de Risaralda le reconoció pensión de jubilación al señor Eduardo Arias Valencia, por la suma de $162.882. El 12 de diciembre de 2016, el señor Eduardo Arias Valencia solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores

salariales devengados en el último año de servicios. Por Resolución No. 1128 del 9 de diciembre de 2016, la Secretaría Departamental de Risaralda negó la solicitud del señor Arias Valencia. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Eduardo Arias Valencia demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1128 de 2016 y, como consecuencia, se reliquidara su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios. 2 Folio 15 del cuaderno principal. Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Pereira resolvió (trascripción literal): “3. CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y Fiduprevisora S.A. en el marco de sus funciones, proceda a REALIZAR y PAGAR la reliquidación de la pensión del demandante, a partir del 3 de abril de 1998, en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio de todos los factores salariales, incluyendo además de la asignación básica y el sobresueldo, la prima de alimentación, el auxilio de transporte y la prima de navidad, factores salariales percibidos durante el último año de prestación de servicios docentes, con efectos fiscales a partir de 12 de diciembre de 2013 y teniendo en cuenta además, que la primera mesada

deberá ser indexada al 3 de abril de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. “4. De las mesadas pensiónales liquidadas que ahora correspondan, la administración descontará el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la Ley, que el demandante no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir”3. A instancias del recurso de apelación, por medio de providencia de 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda dispuso (trascripción literal): “1. MODIFÍCASE el numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone lo siguiente: ‘CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la indexación de la primera mesada pensional, al 3 de abril de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia’ “2. REVÓCASE el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia por lo considerado”4. 3.- Fundamentos de la acción 3 Folio 20 del cuaderno principal. 4 Folio 46 del cuaderno principal. La parte actora alegó que, al proferir la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente. Refirió que la autoridad judicial accionada aplicó indebidamente las sentencias de unificación SU–320 de 2015 y SU–395 de 2017, en las que la Corte Constitucional

estableció que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales se ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional. Mencionó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta que esos pronunciamientos no eran aplicables al caso del señor Arias Valencia, quien, dada su calidad de docente y por mandato expreso de la Ley 100 de 1993, pertenece a un régimen exceptuado, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Precisó el accionante que (se trascribe de manera literal con posibles errores incluidos): “… es claro y evidente que la Honorable Magistrada Dr. DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, a través del fallo proferido dentro del proceso con número de radicado 66001-33-33-004-2017-00070-01 (D-0178-2018), ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital de mi representado señor EDUARDO ARIAS VALENCIA, entre otros principios y valores constitucionales y como consecuencia de esto para determinar el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor EDUARDO ARIAS VALENCIA en categoría de docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con los hechos expuestos, debe aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, y la interpretación que de

esta ley ha hecho el honorable Consejo de Estado y no como erradamente lo determinó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda al aplicar lo contenido en la sentencia de unificación SU-230 de 2015 y el comunicado de prensa de la SU 395 de 2017…” (subrayas y negrillas del original)5. 5 Folios 12 y 13 del cuaderno principal. De otra parte, solicitó que se extendieran los efectos del fallo aplicando el principio inter-comunis, habida en cuenta de que existe un grupo significativo de personas pertenecientes al Magisterio que adelantó procesos por los mismos supuestos de hecho y de derecho y que, a partir del 22 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda empezó a negar pretensiones “por una interpretación equívoca de este precedente, sin tener en cuenta que los docentes son beneficiarios del régimen de transición pero de un régimen exceptuado, no en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (subraya del original). 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 16 de enero de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como tercero interesado en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, por conducto del ponente de la decisión cuestionada, rindió el correspondiente informe y solicitó que se rechazara

por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se denegara el amparo solicitado por el señor Eduardo Arias Valencia, porque, según su juicio, la decisión cuestionada se fundamentó en la interpretación de las normas aplicables al caso, en el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y en los pronunciamientos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, así como en la valoración del material probatorio allegado al expediente. Explicó que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985; que también es cierto 6 Folio 53 del cuaderno principal. que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, indicó que “tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a la aplicación de la disposición contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que aplica a todos los regímenes pensionales, conforme el cual sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión”. Agregó que en la providencia cuestionada se explicaron las razones por las que se consideró que el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal

Administrativo de Risaralda era la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 395 de 2017, mediante la cual se interpretó el sentido normativo del Acto Legislativo No. 01 de 2005. Por tanto, concluyó que se cumplió con la carga argumentativa necesaria para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado y que estaba siendo aplicado por ese tribunal7. 4.3.- El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela, dado que no desplegó ninguna actuación que vulnerara o amenazara los derechos fundamentales del señor Eduardo Arias Valencia8. 4.4.- La Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y atendiendo los procedimientos legales a que había lugar9. 7 Folios 60 a 64 del cuaderno principal. 8 Folios 78 a 79 del cuaderno principal. 9 Folios 76 – 77 del cuaderno principal. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la

sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características11. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de

defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

• El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política.

Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado13. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp.

Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora14. En primer lugar, conviene precisar que si bien es cierto que, el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de las sentencias SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional. Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”15 (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación,

una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera 14 En el expediente digital allegado al presente asunto consta que el correo para notificar la providencia del 6 de julio de 2018 (decisión cuestionada) se envió el 10 del mismo mes y año. Por tanto, en atención a la jurisprudencia de esta Corporación que ha establecido, como regla general, un término de 6 meses para la interposición de las demandas de tutela, el accionante debió presentar la presente acción de tutela el 10 de enero de 2019. Empero, como para esa fecha el Consejo de Estado se encontraba en vacancia judicial, en observancia del artículo 118 del Código General del Proceso, podía interponerse la demanda de tutela el primer día hábil siguiente, esto es, el 11 de enero de 2019, como en efecto se hizo (fl. 16 c. principal). 15 Sentencia T-364 de 2017. que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 6 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, se señaló (trascripción literal): “Este Tribunal ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción

contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201016, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que reciben el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. “(…) No obstante, el tema de factores salariales para el cómputo de la prensión que se debate, es preciso acudir a la Sentencia de Unificación SU395 de 201717, en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que ‘el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’. “(…) Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003–, como es el caso del actor, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33

de 1985 (…) como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 16 Original de la cita: “Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)3, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila”. 17 Original de la cita: “Sentencia de unificación SU-395 del 22 de junio de 2017. Expediente T3358903AC, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el acto legislativo No. 01 de 2005 y en la sentencia de Unificación 395 de 2017 y la sentencia T-039 de 2018, conforme los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tato tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales. “Frente a la fuerza vinculante del estas providencias, en recientes pronunciamientos el Tribunal Máximo Constitucional al revisar la constitucionalidad de unas normas que le dan alcance al precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, concluyó

que tales precedentes jurisprudenciales debe respetar la interpretación vinculante que efectué dicha corporación, ‘la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general’ (…) Por lo tanto, es obligatorio para las autoridades dar prioridad al precedente jurisprudencial constitucional antes que a los pronunciamientos expedidos por su órgano de cierre, por cuanto este deber nace del sostenimiento general a la Constitución Política. “(…) Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para dar aplicación inmediata al precedente de la Corte Constitucional. “De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación SU 395 de 2017, en concordancia con la sentencia T -039 de 2018, en el sub examine, el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. “(…) En el sub examine se observa la constancia de factores salariales devengados por el demandante: asignación básica o sueldo, sobre sueldo y primas de alimentación y de navidad, de los cuales aparece en la norma trascrita únicamente la asignación básica. Es de precisar que aunque en el

acto de reconocimiento pensional fue incluido el sobre sueldo, no es procedente efectuar pronunciamiento en torno a dicho factor de liquidación de la mesada prestacional, toda vez que tal aspecto del mentado acto administrativo no es objeto de control jurisdiccional en el presente plenario, por lo cual no puede ser modificado, teniendo en cuenta los principios de rogatividad de esta jurisdicción y de favorabilidad en materia laboral; como tampoco es objeto de pronunciamiento en la presente instancia lo atinente a la indexación de la primera mesada pensional, que fue reconocida en la sentencia de primera instancia y que no es aspecto de impugnación. “No figuran en la mentada disposición, ni aparece acreditado haber sido efectuada cotización respecto de las primas de navidad y de alimentación y del auxilio de transporte, que en la sentencia de primer grado se ordenó computar en el cálculo de la pensión, factores respecto de los cuales no se efectuaron o no se acreditaron los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de las referidas sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, por lo que se modificará el numeral 3 y revocará el numeral 4 de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, para denegar en su lugar la reliquidación pensional con inclusión de los mentados factores salariales, dejando a salvo la indexación de la primera mesada de la pensión, en la forma decretada por la a quo” (negrilla del original). Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió

en el defecto alegado por el accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo Tribunal, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–. En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pens