CE-11001-03-15-000-2019-00096-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN

DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social En conclusión, la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que aunque se equivocó al sustentar su decisión en la sentencia SU - 395 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, para interpretar el alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en relación con los factores salariales a incluir, la realidad es que fijó el contenido normativo de dicha disposición y lo aplicó de manera coherente con la interpretación fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye, por virtud de los efectos retrospectivos de dicho fallo, la providencia que fija el alcance que se debe dar a la norma aplicable en este caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, exp. 52001 - 23-33-000-2012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, sentó

jurisprudencia y fijó las reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00096-01(AC)

Actor: EDUARDO ARIAS VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Eduardo Arias Valencia, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela1 en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de 1 Folios 1 a 16 del expediente constitucional. obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, cuya vulneración le atribuye a la sentencia de 6 de julio de 2018, proferida por esa Corporación Judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con

radicado 66001-33-33-004-2017-00070-012. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Refirió que nació el día 2 de abril de 1948, inició a laborar el 26 de noviembre de 1976 y que prestó sus servicios a la docencia oficial, mediante una relación legal y/o reglamentaria, por más de 20 años. Indicó que, cumplió la de edad de cincuenta y cinco (55) años, el 2 de abril de 1998 y que el 22 de junio de esa misma anualidad, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda. Anotó que, mediante Resolución No. 682 del 14 de septiembre de 1998, la Secretaría de Educación de Risaralda le reconoció pensión de jubilación, por la suma equivalente a $162.882,00. Informó que; no obstante, lo anterior, dicho reconocimiento no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado; por lo que elevó solicitud de reliquidación de dicha prestación en tal sentido, el 12 de diciembre de 2016, siendo ésta resuelta de manera desfavorable3. Adujo que, el 1º de marzo de 2017, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Fiduprevisora S.A; pretendiendo la declaratoria de nulidad de

la Resolución No. 1128 del 9 de diciembre de 2016 y, como consecuencia de ello, que se le re liquidara su pensión de jubilación (con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios)4. Esgrimió que, en primera instancia, conoció de aquél proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pereira, autoridad judicial que, mediante fallo calendado el 12 de diciembre de 2017, resolvió lo siguiente: “[...] 3. CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través de la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda y Fiduprevisora S.A. en el marco de sus funciones, proceda a REALIZAR y PAGAR la reliquidación de la pensión del demandante, a partir del 3 de abril de 1998, en un monto equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de todos los factores salariales, incluyendo además de la asignación básica y el sobresueldo, la prima de alimentación, el auxilio de transporte y Ia prima de navidad, factores salariales percibidos durante el último año de prestación de servicios docentes, con efectos fiscales a partir de 12 de diciembre de 2013 y 2 Actor: Eduardo Arias Valencia. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 3 Mediante Resolución No. 1128 del 9 de diciembre de 2016, proferida por la Secretaría Departamental de Risaralda. 4 Proceso con radicado No. 66001-33-33-004-2017-00070-01 (D-0178-2018).

teniendo en cuenta además, que la primera mesada deberá ser indexada al 3 de abril de 1998, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4. De las mesadas pensionales liquidadas que ahora correspondan, Ia administración descontará el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la Ley, que el demandante no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir [...]”5.

Señaló que la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), apeló de forma oportuna la decisión de primera instancia, y mediante sentencia fechada el 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda dispuso, entre otros aspectos, que: “[...] En aplicación de la mencionada Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, en concordancia con la sentencia T-039 de 2018, en el sub examine el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubiere servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. (…) MODIFÍCASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone lo siguiente: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la indexación de la primera mesada pensional, al 3 de abril de 1998, por las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. REVÓCASE el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, por lo considerado [...]”6. A juicio de la parte actora “[...] es claro y evidente que la Honorable Magistrada Dra. Dufay Carvajal Castañeda, del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, a través del fallo proferido dentro del proceso con número de radicado 66001-33-33-004-2017-00070-01 (D-0178-2018), ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital de mi representado señor EDUARDO ARIAS VALENCIA, entre otros principios y valores constitucionales y como consecuencia de esto para determinar el ingreso base de liquidación para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor EDUARDO ARIAS VALENCIA en categoría de docente vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad con los hechos expuestos, debe aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, el 75% del salario promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio, y la interpretación que de esta ley ha hecho el honorable Consejo de Estado y no como erradamente lo determinó el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda al aplicar lo contenido en la Sentencia de Unificación SU-230 de 2015 y el comunicado de prensa de la SU-395 de 2017 [...]”7. Argumentó que, en su sentir, el Tribunal censurado incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial; por cuanto la

citada Corporación judicial “…aplicó indebidamente las Sentencias de Unificación SU-320 de 2015 y SU-395 de 2017”, en las que la Corte Constitucional estableció 5 Folio 20 del expediente de tutela. 6 Folios 43 a 47 del expediente de tutela. 7 Folios 12 y 13 de la demanda de tutela. que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales se ha cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional. Sostuvo que, el Tribunal accionado, no tuvo en cuenta que los pronunciamientos arriba señalados no eran aplicables, en definitiva, a su caso; pues dada su calidad de docente y por mandato expreso de la Ley 100 del 23 de diciembre de 19938, pertenece a un régimen exceptuado, tal y como lo expuso el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esa Alta Corte. Con base en los anteriores fundamentos fácticos y jurídicos, solicitó que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales arriba enunciados y, que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos el proveído censurado de 6 de julio de 20189, por medio del cual la autoridad judicial demandada decidió revocar la decisión de primera instancia, que había sido favorable a sus pretensiones, al interior de la causa ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-004-2017-00070-0110.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló las siguientes pretensiones:

“[…] 1. TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, vulnerados por la decisión de segunda instancia

del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

2. Solicito respetuosamente a usted, señor Juez Constitucional, dejar sin efectos jurídicos la sentencia del 6 de julio de 2018, notificada electrónicamente el día 10 de julio de 2018, dentro del proceso con número de radicación 66001 -33-33-0042017-000070-01 (D-0178-2018), y emitir decisión de fondo respecto del pronunciamiento de la Dra. DUFAY CARVAJAL CASTANEDA del TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA.

3. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia ajustada a derecho dentro del proceso con radicación 66001-33-33-004-2017-000070-01 (0-01782018), donde funge como demandante mi representado el señor EDUARDO

ARIAS VALENCIA, ordenando a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales: 24 de abril de 1994 y el 24 de abril de 1995, debidamente indexados a la fecha, por prescripción trienal al momento en que se efectúe el pago […]”11.

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA

El Magistrado sustanciador del proceso de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, mediante auto de 16 de enero de 201912, admitió la acción de tutela promovida por el apoderado judicial del señor Eduardo Arias Valencia, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, y vinculó como tercero con interés 8 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 9 Notificado electrónicamente el día 10 de julio de 2018. 10 Actor: Eduardo Arias Valencia. Accionado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). 11 Folio 15 de la demanda de tutela. 12 Folio 53 del expediente constitucional. directo en los resultados del proceso a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Allí mismo, se solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda que allegara, en calidad de préstamo, el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento con radicación 66001-33-33-004-2017-00070-01 (D-0178-2018). Las notificaciones arriba referidas, se efectuaron en debida forma y como en derecho corresponde, tal y como puede observarse a folios 54 a 58 del expediente de tutela.

V. INTERVENCIONES Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se observa que intervinieron en los siguientes términos: V.1. La Magistrada del Tribunal Administrativo de Risaralda13, en su calidad de ponente de la decision censurada, dio contestación oportuna mediante escrito

calendado el 22 de enero de 201914, solicitando que se negaran las pretensiones de la acción de amparo por cuanto, en su sentir, no incurrió en defecto alguno. Refirió, también, que no existe transgresión y/o vulneración alguna de los derechos fundamentales de la parte actora, por cuanto el fallo censurado se adoptó con sustento en las normas pertinentes y acorde con la interpretación que para el efecto ha efectuado la Corte Constitucional. Sostuvo que, es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 (cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003), se Ies aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y que sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se rigen por Ia Ley 33 de 1985; que también es cierto que los docentes afiliados a dicho fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, indicó que: “[...] tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a la aplicación de Ia disposición contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que aplica a todos los regimenes pensionales, conforme el cual sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión [...]”15. Acotó que en Ia providencia cuestionada, se explicaron las razones por las que se consideró que el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal

Administrativo de Risaralda era la sentencia de unificación de Ia Corte Constitucional No. SU - 395 de 2017; mediante la cual se interpretó el sentido normativo del Acto Legislativo No. 01 de 2005. Por tanto, concluyó que se cumplió con Ia carga argumentative necesaria para la aplicación de un criterio distinto al adoptado por el Consejo de Estado y que estaba siendo aplicado por ese Tribunal. V.2. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Nación – Ministerio de Educacion Nacional, descorrió traslado de la acción constitucional impetrada16, esbozando, 13 Doctora Dufay Carvajal Castañeda. 14 Folios 59 a 64 del expediente de tutela. 15 Folios 63 Vto. a 64 del expediente de tutela. 16 Folios 78 a 79 de la causa constitucional. entre otros aspectos, que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad de este mecanismo de amparo contra providencias judiciales. Puso de presente, además, que en el sub judice se puede evidenciar una falta de legitimación en la causa por pasiva; en tanto el llamado a responder, de acuerdo con las pretensiones de la parte actora, es el Tribunal Administrativo de Risaralda y no esa cartera ministerial, a la postre. V.3. La Fiduprevisora S.A., en su condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio17, expresó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso acataron lo establecido en las normas aplicables al asunto bajo estudio y, además,

en atención a los procedimientos legales a los que había lugar. En ese orden de ideas, solicitó que se despacharan desfavorablemente las pretensiones elevadas en la demanda de amparo, por parte del actor, el señor Arias Valencia. V.4. Las demás entidades y partes a fines a la presenente causa constitucional, no intervinieron y optaron por guardar silencio. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 28 de febrero de 201918, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de amparo instaurada por el apoderado judicial del actor, el señor Arias Valencia. Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad y/o exigencias adjetivas, descendió al fondo del asunto; centrándose en el presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial, alegado por la parte demandante. Recalcó, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] Conviene precisar que si bien es cierto que, el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente, también lo es que para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, esto es, la indebida

aplicación de Ias sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional (…) tal y como Io ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de Ias adoptadas por un juez de igual o 17 Folios 68 a 69 y 76 a 77 de la causa constitucional. 18 Folios 95 a 104 del expediente de tutela superior jerarquía (principio de razón suficiente) (…) estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado y por ese mismo Tribunal, también lo es que se cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello (principio de transparencia y principio de razón suficiente). En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y

permitiría el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización (…) De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a la sentencia de unificación SU-395 de 2017, en concordancia con Ia sentencia T-039 de 2018 […]”19. (Negrillas y subrayas de la Sala) Esgrimió que, el Tribunal censurado, en concordancia con lo afirmado en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2008 (en las que se precisó que en observancia a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 en la liquidación de pensiones solo podían incluirse los factores sobre los cuales la persona hubiere cotizado), debía denegarse la reliquidación de la pensión, en relación con la inclusión de la prima de navidad, la prima de alimentación y el auxilio de transporte. Por último, agregó que: “[…] Conviene mencionar que, contrario a lo afirmado por el accionante, el Tribunal Administrativo de Risaralda no desconoció que el señor Eduardo Arias Valencia, por estar afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaba exceptuado de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues así lo reconoció en la providencia cuestionada. Situación diferente es que considerara que ello no era óbice para entender que no le resultaban aplicables Ias disposiciones contenidas en el Acto Legislativo 01 de

2005 y, por ende, Ias sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2008. En definitiva, a juicio de la Sala, el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplió los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconoció expresamente Ia existencia de ese pronunciamiento y, además, expuso Ias razones por las que se apartó de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional […]”20. (Destaca la Sala) En ese orden de ideas, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Alta Corporación, resolvió lo siguiente21: “[…] PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por el señor Eduardo Arias Valencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 19 Folios 99 Vto. a 101 de la causa constitucional. 20 Folio 102 del expediente constitucional. 21 Folio 104 del expediente de tutela.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase […]”.

La providencia antes referida, fue notificada vía electrónica el 5 de marzo de 2019, tal y como se observa a folios 105 a 109 de la causa constitucional.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El accionante, por intermedio de apoderado judicial, impugnó en tiempo la sentencia22 reiterando, en lineas generales, los argumentos consignados en la demanda de tutela para efectos de señalar que considera que sus derechos constitucionales fundamentales continúan siendo transgredidos y/o conculcados por la Corporación judicial aquí accionada. Realizó un breve recuento de los hechos y fundamentos que originaron y/o justificaron la interposicion de la presente accion constitucional, y además de ello, anotó que: “[…] el análisis fáctico efectuado por el Ad-quem, adolece de la aplicación interpretativa correcta de las normas invocadas en la demanda impetrada, ya que no tiene en cuenta los principios laborales debidamente amparados por la Constitución Política de Colombia, como son el derecho a la IGUALDAD ANTE LA LEY, EL DEBIDO PROCESO, LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL MÍNIMO VITAL lo mismo que los derechos y principios procesales que nos rigen tales como EL

INDUBIO PRO OPERARIO, LA CONFIANZA LEGÍTIMA, EL PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA, FAVORABILIDAD EN LA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS PENSIONALES, UNIVERSALIDAD Y PROGRESIVIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, por lo que al momento de expresar e interpretar que a mi mandante no le asiste el derecho a la reliquídacíón de la pensión de la cual es beneficiaria a la luz de la Ley 91 de 1989, decidió aplicar las Sentencias de Unificación SU-320-2015 y la SU-395-2017 emitidas por la Corte Constitucional, y Ia reciente Sentencia de Unificación del 28

de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en las cuales se establece que el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado Ia demandante durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional […]”23. Por los motivos expuestos, solicitó que se concediera la impugnacion presentada y, en consecuencia, se revoque la decision del juez de tutela de primer grado24, acogiéndose las pretensiones deprecadas en la demanda de tutela.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Eduardo Arias Valencia, quien actúa a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199125, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 22 Folios 110 a 114 del expediente de tutela. 23 Folios 110 a 112 del expediente constitucional. 24 De fecha 28 de febrero de 2019. 25 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 201526, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de

201727. VIII.2. Cuestión previa sobre la legitimidad en la causa de la Nación – Ministerio de

Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, toda vez que, a su juicio, no le asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no es las entidad encargada de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del docente, señor Eduardo Arias Valencia, ni le corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma, habida cuenta que este se encuentra afiliado al Fomag. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística que, si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional. La finalidad del FOMAG es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma.

Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag. Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional, la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente y la Fiduprevisora S.A., motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo28. VIII.3. Problema Jurídico Pues bien, y en este acápite, a la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por el señor Eduardo Arias Valencia, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 26 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 27 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 28 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002. ii) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos constitucionales

fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, con ocasión de la sentencia proferida el 6 de julio de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33004-2017-00070-01 (D-0178-2018), mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas. VIII.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad. En sentencia de 31 de julio de 201229, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte