CE-11001-03-15-000-2019-00531-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIÓNAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]s claro que el Tribunal Administrativo de Córdoba sustentó la aplicación de la sentencia de unificación al caso en estudio, razón por la cual, la Sala considera que no se presentó el desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la providencia del 28 de agosto de 2018, esto es, que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. (…). Es necesario aclarar que [las sentencias de tutela del Consejo de Estado que se citaron como desconocidas] no pueden ser invocadas como precedente, toda vez que el órgano de cierre en materia de tutela es la Corte Constitucional. (…). Por lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia (…) proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (…). NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro y salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha 13 de mayo de 2019.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 1848 DE 1969 / DECRETO 1160 DE 1989 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00531-01(AC)

Actor: JAIRO GUSTAVO RAMOS PETRO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 28 de febrero de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DENEGAR la solicitud de tutela interpuesta por el señor Jairo Gustavo Ramos Petro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Jairo Gustavo Ramos, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso y al principio de la seguridad jurídica, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 29 de

octubre de 2018 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería el 30 de noviembre de 2017, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG. En consecuencia, la actora solicitó: “Sírvase estudiar los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia material y a la seguridad jurídica y en consecuencia:

1. Ordene la anulación de la sentencia del 29/10/2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Tercera de Decisión - Magistrada Ponente (…).

Radicado Nº 23-001-33-33-002-2015-00242-01. Demandado: NaciónMineducación - FPSM.

2. Ordene a la autoridad judicial accionada que Profiera decisión en cada uno de los expedientes reseñados anteriormente: 2.1. Acogiendo la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado Nº 52001-23-33-000-201200143-01; en la que manifiesta que “no cobija a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio… 2.2. Aplicando el principio de favorabilidad frente a las posibles interpretaciones que puedan presentarse del tema debatido, en el marco de su autonomía judicial.”2

2. Hechos Relató que laboró como docente del Departamento de Córdoba y que le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución 754 del 5 de agosto de 2014, con fundamento en el Decreto 1848 de 1969.

Precisó que, el 13 de mayo de 2014, elevó una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez para que se calculara con base en el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, petición que no fue contestada, lo que configuró el silencio administrativo negativo. 1 La acción de tutela se presentó el 6 de febrero de 2019 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación. 2 Folio 1 del expediente. Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el FOMAG para que se dejaran sin efectos el acto administrativo presunto y se ordenara la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados. El proceso fue radicado bajo el número 230013333002201500242. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, autoridad judicial que en providencia del 30 de noviembre de 2017, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Refirió que la parte demandada en el proceso ordinario interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado a la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Córdoba.

Señaló que el Tribunal Administrativo de Córdoba mediante fallo del 29 de octubre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con base en los lineamientos de la Sala Plena del Consejo de Estado plasmados en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 29 de octubre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo puesto que no se estudió lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que al aplicarse al caso en estudio permite concluir que para las pensiones de los servidores públicos debe acudirse a la Ley 33 de 1985 y por la no aplicación del artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, puesto que la naturaleza de las primas de navidad, vacaciones y servicios es que son factores que deben tenerse en cuenta para la reliquidación de las pensiones de los docentes.

Agregó que la providencia demandada incurrió en el desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las directrices establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20183, puesto que la sentencia fue clara en indicar que los docentes no están cobijados por el régimen de transición y se pensionan con base en el salario devengado durante el último año de servicios, como lo determina la Ley 91 de 1989. Explicó que calcular el ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones con base en los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes

correspondientes para el régimen pensional no es aplicable para los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, esto con base en lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003 no es procedente porque dicha norma fue derogada por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007. Añadió que al no pensionarse los docentes con base en el concepto de IBL sino con el salario promedio del último año, no le es aplicable la tesis de la taxatividad de los factores salariales puesto que los conceptos de aportes y cotizaciones está ligado al ingreso base de liquidación y no al salario promedio que es una noción más amplia. Sostuvo que si el cuestionamiento radica en que no se hicieron los aportes correspondientes, el pago de estos puede descontarse al momento de liquidar o 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. César Palomino Cortés, rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. reliquidar la pensión, esto porque los descuentos no los realiza el pensionado sino la entidad territorial a la que se encuentran vinculados. Señaló que el Consejo de Estado ha amparado los derechos fundamentales de los docentes y les ha reconocido el derecho a la reliquidación en varias providencias, entre las cuales citó sentencias proferidas los días 25 de octubre de 2018, 18 de octubre de 2018 y 18 de septiembre de 2018, por lo cual afirmó que se ha vulnerado el principio de favorabilidad, al acoger la interpretación menos favorable para los accionantes, aún en contra de lo dispuesto en una sentencia de

unificación.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 13 de febrero de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG4.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional rindió el concepto requerido en el que solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción.

Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y a una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. 5.2. Tribunal Administrativo de Córdoba, Fiduciaria La Previsora S.A. y Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, pese a que fueron debidamente notificados guardaron silencio5.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia de 28 de febrero de 2019, negó el amparo solicitado, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba no incurrió en el desconocimiento alegado6.

Lo anterior, al considerar que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba se ajunta a la hermenéutica fijada por esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en tanto se fundamenta en la comprensión consistente en que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo puede incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. 4 La Secretaría General notificó a la Previsora S.A. como contra en el folio 70 del expediente. 5 Folios 68 a 71 del expediente. 6 Decisión notificada el 13 de marzo de 2019 (folios 112 a 117 del expediente). Explicó que las reglas de la sentencia del 28 de agosto de 2018 sí son aplicables a los docentes vinculados al FOMAG, puesto que en la segunda subregla se contemplaron los alcances interpretativos del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, norma que se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición. Concluyó que no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente porque la autoridad judicial accionada aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales plasmadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

7. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que se revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados como vulnerados7.

Señaló que es un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional se subsume en el artículo 1

de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad y tiempo de servicio y, al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 frente a la base de liquidación de la pensión. Explicó que afirmar que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba se ajustó a los lineamientos del Consejo de Estado consagrados en la sentencia del 28 de agosto de 2018 constituye un error de aplicación de la Ley 33 de 1985, porque para el caso de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se rigen por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece que en la liquidación de las pensiones docentes deben tenerse en cuenta los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional docente. Aclaró que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la subregla 2 determina que la no aplicación de esa sentencia al régimen docente, pues se está refiriendo a la transición de la Ley 100 de 1993. Reiteró que el Consejo de Estado ha amparado los derechos fundamentales de otros docentes en otros casos similares.

5. Trámite de instancia Mediante auto del 11 de abril de 20198, teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida para ser aprobado, la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la

sentencia de primera instancia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 7 Recurso interpuesto el 15 de marzo de 2019 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 13 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término. 8 Folio 133 del expediente. 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión previa La Sala evidenció que la sentencia de primera instancia no se pronunció en relación con la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de

Educación. Frente a esta petición, se considera que esta no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, debido a que integró la parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida.

3. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante.

Para ello deberá determinarse si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba vulneró los derechos fundamentales de del señor Jairo Gustavo Ramos Petro al incurrir en un defecto sustantivo por omisión en la aplicación de la Ley 91 de 1989 y por el desconocimiento del precedente, también

por indebida aplicación, en relación con el fallo del 28 de agosto de 2018. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales 9 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González.

10 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 3.2.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio 11 Ibídem. 12 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 23001333300220150024201. 3.2.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 29 de octubre de 2018 por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, el cual fue notificado por correo electrónico el 31 de octubre de 201813, mientras que la petición de amparo se presentó el 6 de febrero de 2019, por lo que desde el 6 de noviembre de 2018, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada, y el momento en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 3.2.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión.

A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201114, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el

medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 3.3. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Tercera de Decisión, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, puesto que en el cálculo inicial no se incluyeron todos los factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado15, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir 13 Comunicación visible en el folio 24 del cuaderno principal del proceso ordinario allegado al

proceso en calidad de préstamo. 14 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 15 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201916, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo con la «inaplicación de la normatividad adecuada» para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente por la «aplicación de la jurisprudencia del 28 d agosto de 2018 del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 3.3.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes

especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) 16 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto17, 6 de septiembre18 y 23 de noviembre de 201719. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al

servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 17 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 18 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada. 19 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario