CE-11001-03-15-000-2019-00838-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA

APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 En casos como el presente, donde se alude indebida aplicación jurisprudencial en materia de liquidación pensional docente, esta Sala de decisión ha optado por señalar que aun cuando la interpretación realizada por la Corte Constitucional [en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y demás sentencias reiterativas] como por el Consejo de Estado [en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018], se efectuó con ocasión de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable al personal docente dada su expresa exclusión [Artículo 279 de la Ley 100 de 1993], lo cierto es que en la ratio decidendi de las providencias, las Altas Corporaciones se ocuparon de presentar elementos de juicio a considerar por parte del operador jurídico al momento de resolver solicitudes de reliquidación pensional en el sector público, dentro de los que se resaltan la obligación de dar aplicabilidad a lo dispuesto por el constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido

en el artículo 48 constitucional, como al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. En lo que se refiere a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, acogió el criterio de interpretación sostenido por la Corte Constitucional y dejó atrás la interpretación otrora sostenida por la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, al resaltar la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1, del Acto Legislativo 01 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y; (ii) respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que es a estos a los que se debe limitar la base de liquidación. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala de decisión, que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues en su autonomía funcional tomó de referente la interpretación que, en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que estaba en toda su potestad de acoger, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. CONDENA EN COSTAS – Aplicación del criterio objetivo - valorativo /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FEPrevalencia Con respecto a la condena en costas impuesta a la accionante (…) La línea jurisprudencial precedente resulta aplicable al sub-lite y permite amparar el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia de la accionante. En ese orden, se dejará sin efecto la condena en costas, toda vez que el mecanismo tutelar se activó para controvertir una decisión -del 30 de noviembre de 2018expedida en un escenario donde la definición de los factores para la liquidación de la pensión de los docentes en virtud de la sentencia del 4 de agosto de 2010, generó incertidumbre con la expedición del fallo del 28 de agosto de 2018. En síntesis, deben prevalecer los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe sobre criterios objetivos y subjetivos fundados únicamente en la derrota de las pretensiones. En situaciones como las acontecidas, la naturaleza de la condena en costas en derecho, desaparece para dar paso a la prevalencia de derechos constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00838-01(AC)

Actor: OFELIA MOLINA GALLEGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 28 de marzo de 2019, mediante la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela La señora Ofelia Molina Gallego, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda por la vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la igualdad y el principio de legalidad, al revocar la sentencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de

Pereira. 1.2. Pretensiones 1.Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representado. 2.Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 30 de noviembre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el (sic) cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante. 3.Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque la sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia. 4.Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de

Risaralda para lo de su conocimiento. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa la accionante que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas (Risaralda) y que mediante Resolución 775 de 15 de septiembre de 2008, se le otorgó pensión de jubilación, pero no se le incluyeron los factores salariales de prima de navidad y demás emolumentos que devengaba al momento de adquirir el estatus. Explica que por medio de la Resolución 1176 de 24 de diciembre de 2010, se reajustó su pensión; no obstante, solo se tuvo en cuenta la prima de vacaciones y no la totalidad de los factores que percibía. El 17 de febrero de 2017, solicitó la revisión de la liquidación reconocida mediante las Resoluciones 775 de 15 de septiembre de 2008 y 1176 de 24 de diciembre de 2010, para que se ordenara la inclusión de la totalidad de los factores que devengó. El 3 de marzo de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), le negó nuevamente la reliquidación de la pensión. En uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) para que se declara nulo el acto de 3 de marzo de 2017 y, en su lugar, se reliquidara la pensión incluyendo la prima de navidad y demás factores salariales que devengaba al momento de adquirir el estatus de conformidad con lo previsto en los artículos 11, 14 y 15 del Decreto Ley

3135 de 1968, artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, artículos 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978 y artículo 15 de la Ley 115 de 1994. El 21 de marzo de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las pretensiones de su demanda. Contra esa decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo de primera instancia con fundamento en la sentencia de unificación 395 de 2017, dictada por la Corte Constitucional, en la que señala que en la liquidación de las pensiones de regímenes especiales solo deben incluirse los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado los aportes a la seguridad social y la condenó en costas. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la seguridad jurídica 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 1.º de marzo de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Risaralda como demandados y se vinculó como terceros con interés en el resultado del proceso a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y a la FIDUPREVISORA, S. A., para que dentro del término de dos días rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones

1.6.1. Del Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado ponente de la providencia, Juan Carlos Hincapié Mejía solicita se deniegue el amparo de los derechos fundamentales que invoca la accionante, en razón a que la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejarla sin efectos como se solicita. Alega que la decisión adoptada por esa Corporación el 30 de noviembre de 2018, obedeció a la interpretación con base en principios hermenéuticos de la normativa aplicable, esto es, el análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales de su superior funcional y de la Corte Constitucional; así como del material probatorio allegado al expediente, que lo llevó a denegar el derecho pretendido con fundamento en lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución y en el cual se fijó un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que esa norma dispuso en su artículo 1.º que para la liquidación solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017. Explica que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio 2003 —cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003—, como es el caso de la accionante, se les aplican las normas vigentes para los servidores del

sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 e igualmente que se encuentran exceptuados de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Aduce que esos presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al FOMAG sean ajenos a la aplicación de lo previsto en el Acto Legislativo 1 de 2005, conforme al cual solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión. Considera que el Acto Legislativo 1 de 2005 y la sentencia de unificación 395 de 2017, que interpretó el sentido normativo de dicha reforma constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la accionante, y así lo explicó en el fallo censurado, citando la evolución jurisprudencial del tema en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional, por lo que se cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de un criterio distinto del adoptado por esta Corporación. Destaca que la accionante solo podía beneficiarse en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 de

1985, que repite, es igualmente aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y exceptuados de la Ley 100 de 1993, por lo que resultó forzosa en segunda instancia la decisión desestimatoria de las pretensiones de la demanda. Precisa que en la sentencia censurada hizo una interpretación del Acto Legislativo 1 de 2005, en lo relacionado con los factores para liquidar las pensiones, acogiendo ese precepto como pauta hermenéutica, optimizando su aplicación y no restringiendo su alcance. 1.6.2. De la FIDUPREVISORA, S. A. El coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial solicita se declare improcedente la presente acción y se desvincule a esa entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo de 28 de marzo de 2019, negó el amparo deprecado por la accionante. Estimó que el Tribunal no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, dado que si bien es cierto el fallo se apartó de lo decidido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que, la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena de esta Corporación en providencia de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-201200143-01, según la cual el anterior criterio omitía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los

factores salariales que conforman la base de liquidación. Consideró que no se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, toda vez que no se acreditó que el Tribunal excluyera arbitrariamente el precedente de esta Corporación respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación que profirió recientemente el Consejo de Estado con fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 1 de 2005, que determina que no es procedente incluir factores sobre los cuales no se hubieran efectuado los respectivos aportes. Igualmente explicó razonablemente que si bien a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, «traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base». Concluyó que teniendo en cuenta que el demandado tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, no puede hablarse de desconocimiento del precedente, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en el referido fallo de

unificación. 1.8. Impugnación La parte demandante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se dicte un nuevo fallo en el que se acceda a las pretensiones de su demanda. Solicita se resuelva su caso con fundamento en el precedente fijado en la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 24 de noviembre de 2016, proferido en el proceso con radicación 11001-03-25-0002013-01341-00, el cual aborda el tema de que trata la presente impugnación; esto es, la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la no reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario y reafirma lo establecido en el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010, que prevé la aplicación de la condición más beneficiosa al accionante en caso de duda en la interpretación del artículo 53 de la Constitución Política. Aduce que el fallo de tutela no solo desconoce el artículo 53 constitucional, sino que también vulnera garantías como el derecho a la igualdad, a la seguridad jurídica y al debido proceso, toda vez que le niega el amparo; no obstante, se encuentra en igual situación de hecho y de derecho frente a otros tantos ciudadanos que de igual manera buscaron por esta vía judicial la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, obteniendo un resultado favorable. Destaca que la sentencia de 4 de agosto de 2010, que repite unificó la jurisprudencia dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso

administrativa, impone la obligación al juez constitucional de darle aplicación, toda vez que en varios fallos de tutela se ha venido amparando el derecho que tienen como docentes, cuando el demandado desconoce tal precedente. Arguye que en su caso no se debe aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se fijan unas subreglas, en la primera de las cuales exceptúa taxativamente a los afiliados al FOMAG; por consiguiente, se entiende que esa decisión no es aplicable en su caso, por tratarse de una docente que pertenece a ese fondo y que por mandato legal y voluntad expresa del legislador está excluida de dicho régimen de transición, así pues que para efectos del IBL tiene derecho a la inclusión de todos los factores que constituyen salario, tal cual como lo señaló la Corporación mediante el fallo de unificación de 4 de agosto de 2010. Señala que no se explica el capricho de la primera instancia al fundar su decisión en una sentencia que si bien unificó jurisprudencia, expresamente excluye a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, pronunciamiento que aun cuando estableció subreglas en cuanto al tema del IBL y los factores que lo componen no resulta aplicable a su caso; por tanto, se tiene que el propio juez constitucional «estaría vulnerando las garantías que se disponen a su juicio y ponderación para la toma de decisiones que procuren su protección». Alega que el a quo con la presente actuación se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de sus derechos a través del acceso a la

administración de justicia, como lo establece la ley, la Constitución y la jurisprudencia en lo que se refiere al tema de reliquidación de pensiones e igualmente sigue denegando los derechos fundamentales sin justificación alguna, aun existiendo sentencia de unificación de la jurisprudencia emanada de esta misma Colegiatura.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Ofelia Molina Gallego contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33-006-201700093-01, que promovió contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional,

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la

consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004.

3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte

Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira mediante sentencia de 21 de marzo de 2018, que profirió en audiencia inicial dentro del proceso que instauró la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), resolvió lo siguiente: PRIMERO:Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción en el proceso radicado 2017-00093, en relación con las mesadas 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). causadas con anterioridad al día 17 de febrero de 2014, formulada por la entidad pública demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. […].

TERCERO: Respecto del proceso radicado 2017-00093, se declara la nulidad del acto administrativo del 3 de marzo de 2017, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Ofelia Molina Gallego, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

[…].

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Ofelia Molina Gallego, a partir del 27 de abril de 2008, en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada, incluyendo además del sueldo y la prima de vacaciones; también la prima de alimentación, prima de escalafón, prima de grado y prima de navidad, con efectos fiscales a partir del día 17 de febrero de 2014, suma que recibirá los incrementos anuales de ley, con arreglo a todo lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 30 de noviembre de 2018, mediante la que dispuso lo siguiente: 1.REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Y en su lugar se dispone NEGAR las súplicas de la demanda. 2.Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. […]. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de

tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial la providencia que emitió el Tribunal Administrativo de Risaralda porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial ; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente — interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se

aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.6 En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. 6 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi d