CE-11001-03-15-000-2019-00838-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Risaralda hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que, con fundamento en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, determinó que no es procedente incluir factores sobre los cuales no se hubieran efectuado los referidos aportes. De hecho, la autoridad judicial demandada también explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados

en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”. Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍUCLO 86 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00838-00(AC)

Actor: OFELIA MOLINA GALLEGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Ofelia Molina Gallego,

contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

A N T E C E D E N T E S

1. La demanda Pretensiones El 26 de febrero de 2019 (fls. 1 a 13), la señora Ofelia Molina Gallego, por medio de apoderado judicial (fl. 14), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso. Como consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones:

1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al debido proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representado

(sic).

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 30 de noviembre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el

(sic) cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque [la] sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir (sic) nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.

Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 775 del 15 de septiembre de 2008, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Ofelia Molina

Gallego, sin que se le incluyeran la prima de navidad y los demás factores que devengaba al momento de adquirir el estatus. Posteriormente, la pensión de jubilación fue reliquidada a través de la Resolución No. 1176 del 24 de diciembre de 2010, en la cual únicamente se tuvo en cuenta la prima de vacaciones y no la totalidad de los factores devengados cuando adquirió el estatus. El 17 de febrero de 2017, la señora Molina Gallego solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reliquidara su pensión de jubilación, petición que fue negada mediante acto administrativo del 3 de marzo de la misma anualidad. Inconforme con lo anterior, la parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo del 3 de marzo de 2017 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 21 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad entonces demandada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que, en providencia del 30 de noviembre de 2018, revocó la decisión del juzgado y negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no estaba acreditado que la actora hubiera realizado las cotizaciones sobre los factores reclamados y,

además, porque estos no se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por otra parte, señaló que la autoridad judicial demandada realizó una indebida interpretación de la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado, al incluir al magisterio oficial dentro de las subreglas que allí se fijaron, cuando en esa providencia expresamente se establece que estas no le son aplicables a los docentes.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 1° de marzo de 2019 (fl. 17), se admitió la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 29 a 33) contestó oportunamente la tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su petición, señaló que la decisión objeto de tutela se fundó en el análisis ponderado e integral de la normativa aplicable, así como en los

pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, razón por la cual no adolece de ningún vicio que haga procedente el amparo solicitado. 2.2. La Fiduprevisora S.A. (fls. 35 y 36), por su parte, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente. Adicionalmente, manifestó que la autoridad judicial accionada actuó conforme a la normativa aplicable al caso concreto y que no incurrió en desconocimiento del precedente. 2.3. El Ministerio de Educación Nacional (fls. 40 a 43) rindió el informe respectivo y, al igual que la Fiduprevisora S.A., solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, por cuanto no cumple con los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Finalmente, solicitó que se desvinculara a ese ministerio, toda vez que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. C O N S I D E R A C I O N E S La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección

de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii)

violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.

Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente y defecto sustantivo, (i) por no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, estableció que debía realizarse la liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, y (ii) por interpretar y aplicar erróneamente la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Corporación. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la señora Ofelia Molina Gallego alegó que la providencia del 30 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto

pensional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia con la que se culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la hoy accionante contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue proferida el 30 de noviembre de 2018 y notificada por correo electrónico el 3 de diciembre de 2018, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 26 de febrero de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del desconocimiento del precedente. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial

El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes3, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes4, se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes5. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”6 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”7. Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”8 en la providencia, esto es, “aquello que no está

inescindiblemente ligado con la decisión”9. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores10. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”11. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La 3 Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. 4 Sentencia T-292 de 2006. 5 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 6 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 7 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999.

9 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 10 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 11 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas12: El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció13. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá

desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto14. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2. Caso concreto En el caso concreto, de conformidad con lo expuesto en la demanda, se tiene que mediante Resolución No. 775 del 15 de septiembre de 2008, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Ofelia Molina Gallego, sin que se le incluyeran la prima de navidad y los demás factores que devengaba al momento de adquirir el 12 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 13 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica

del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 14 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. estatus. Posteriormente, la pensión de jubilación fue reliquidada a través de la Resolución No. 1176 del 24 de diciembre de 2010. Concretamente, los reproches formulados por la accionante radican en que el Tribunal Administrativo de Risaralda, al revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, i) desconoció el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 201015, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 63 de 1985 (aplicables por remisión de la Ley 91 de 1989), en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, e ii) interpretó y aplicó erróneamente la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pues no tuvo en cuenta que

los docentes están exceptuados de las subreglas jurisprudenciales allí fijadas. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 30 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda citó la sentencia del 4 de agosto de 201016 y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló que (fls. 59 a 86, doc. No. 2 CD a fl. 27): El H. Consejo de Estado continuó sosteniendo el criterio de inclusión en el cálculo pensional, de la totalidad de los factores salariales devengados por el servidor, que había sido unificado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 antes referida, postura que tuvo lugar hasta el 28 de agosto de 2018, cuando se profirió la Sentencia de Unificación en la cual el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, consolidó, entre otros temas, lo concerniente al monto de las pensiones de los servidores públicos y señaló que debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso en la Ley 33 de 1985, al considerar en esta oportunidad la Sala Plena del alto Tribunal de lo contencioso Administrativo, que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la corporación, de fecha 4 de agosto de 2010, que consideraba la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, en aplicación de los principio de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la

base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base de la pensión […]. Conforme la segunda subregla que acaba de ser transcrita de la sentencia de unificación de fecha agosto 28 de 2018, es claro que, en materia de factores salariales, el actual criterio consolidado por el Consejo de Estado, consiste en que los únicos factores salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de

1985. Este razonamiento a juicio de esta magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que a los mismos no es aplicable la regla establecida esta

(sic) en esta providencia, así como la primera subregla, referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, es lo cierto que, en primer lugar, es otra la subregla (segunda) que sienta la 15 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. jurisprudencia en el tema de factores salariales y, en segundo lugar, la Ley 33 de

1985 que consagra, los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 – cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del actor (sic). De esta forma, los docentes afiliados al Fondo Nacional d