CE-11001-03-15-000-2019-01041-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL De la revisión hecha a los argumentos presentados en la demanda ordinaria y los que ahora presenta en el escrito de tutela, es posible advertir que se trata de planteamientos distintos, razón por la que no pueden los ciudadanos presentar ante el juez constitucional unos argumentos que en su momento no se presentaron ante el juez natural quien es el competente para resolver la controversia, pues como se dijo, la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo en el que se controviertan cuestiones de orden legal o de apreciación del juez, sino para analizar asuntos de naturaleza constitucional. (…) para la Sala no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues como queda dicho, es necesario que los argumentos que se presentan en sede ordinaria guarden relación con la discusión que es puesta ante el juez contencioso, sin que sea posible que se traigan nuevos argumentos jurídicos al juez constitucional, con el propósito de abrir una discusión que era propia del juez natural. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01041-00(AC)

Actor: REMBERTO MONTALVO VILLADIEGO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por los señores Remberto Montalvo Villadiego, Manuel Esteban Morelo Covo y Rosemberg Alfredo López Negrete, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 11 de marzo de 2019, los señores Remberto Montalvo Villadiego, Manuel Esteban Morelo Covo y Rosemberg Alfredo López Negrete, por intermedio de apoderado, instauraron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: 1 Folio 2. “1. Ordene la anulación de las sentencias: - Del 31/10/2018 Radicado No. 23-00133-33-002-2016-00207-01. Demandante: Remberto Montalvo Villadiego.

Demandado: Nación – Mineducación – FPSM. - Del 31/10/2018 Radicado No. 23-001-33-33-002-2016-00252-01. Demandante: Manuel Esteban Moreno Covo. Demandado: Nación – Mineducación – FPSM. - Del 11/11/2018 Radicado No. 23-001-33-33-006-2015-00096-01. Demandante:

Rosemberg López Negrete. Demandado: Nación – Mineducación – FPSM.

2. Se ordene a la autoridad judicial accionada que profieran decisión: 2.2. (sic) De acuerdo con el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989

respecto de los factores salariales aplicables a la liquidación de pensiones docentes. 2.2. Acogiendo la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicado No. 52001-23-33-000-201200143-01; en la que manifiesta que ‘no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”… 2.4. Aplicando el principio de favorabilidad frente a las posibles interpretaciones que pueden presentarse en el tema debatido, en el marco de su autonomía judicial”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. Respecto del docente Remberto Montalvo Villadiego: 2.1.1. Nació el 31 de mayo de 1952, laboró en calidad de docente nacionalizado desde el 15 de marzo de 1976 y adquirió el status pensional el 31 de mayo de 2007. 2.1.2. Mediante Resolución No. 1219 del 26 de noviembre de 2007, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. 2.1.3. Solicitó posteriormente la reliquidación de su pensión, lo cual fue resuelto mediante Resolución No. 0188 del 8 de febrero de 2016, en la que se negó el ajuste pretendido. 2.1.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad

del acto que le negó la reliquidación pensional y en consecuencia, se reliquidara su pensión con la inclusión de los factores prima de navidad y prima de vacaciones, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional. 2.1.5. El Juzgado Segundo Administrativo de Montería, en sentencia del 20 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.1.6. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Decisión, en sentencia del 31 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado. Luego de citar las normas aplicables a los docentes, indicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por remisión normativa le era aplicable la Ley 33 de 1985 que para entonces era el régimen general de pensión. En torno a la forma de liquidar la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, dijo que en reciente pronunciamiento jurisprudencial, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, había rectificado la postura que venía sosteniéndose en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y dijo que de manera expresa la sentencia de la Sala Plena, excluía al sector docente y en tal virtud, la liquidación pensional debía hacerse conforme a la ley 33, es decir, teniendo en cuenta solo los factores allí enlistados y sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes, lo cual no se acreditó en el caso concreto. 2.2. Respecto del docente Manuel Esteban Morelo Covo: 2.2.1. Nació el 17 de mayo de 1951, laboró en calidad de docente nacionalizado

desde el 12 de marzo de 1974 y adquirió el status pensional el 17 de mayo de 2006. 2.2.2. Mediante Resolución No. 12632 del 6 de diciembre de 2007, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. 2.2.3. Solicitó posteriormente la reliquidación de su pensión, lo cual fue resuelto mediante Resolución No. 003441 del 25 de noviembre de 2015, en la que se negó el ajuste pretendido. 2.2.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto que le negó la reliquidación pensional y en consecuencia, se reliquidara su pensión con la inclusión de los factores prima de navidad y prima de vacaciones, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional. 2.2.5. El Juzgado Segundo Administrativo de Montería, en sentencia del 21 de noviembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.2.6. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 31 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Luego de citar las normas aplicables a los docentes, indicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del

docente al servicio educativo estatal, de tal manera que si se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional era el de la Ley 33 de 1985 y, si fue vinculado con posterioridad a esa fecha tendría el régimen pensional de la Ley 100 de 1993. En torno a la forma de liquidar la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, dijo que en reciente pronunciamiento jurisprudencial, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, había rectificado la postura que venía sosteniéndose en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y dijo que de manera expresa la sentencia de la Sala Plena, excluía al sector docente y en tal virtud, la liquidación pensional debía hacerse conforme a la ley 33, es decir, teniendo en cuenta solo los factores allí enlistados y sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes, y que en el caso concreto, los factores solicitados no estaban enlistados en la mencionada norma. 2.3. Respecto del docente Rosemberg Alfredo López Negrete: 2.3.1. Nació el 23 de diciembre de 1951, laboró en calidad de docente nacionalizado desde el 3 de marzo de 1976 y adquirió el status pensional el 23 de diciembre de 2006. 2.3.2. Mediante Resolución No. 0946 del 3 de abril de 2007, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. 2.3.3. Solicitó posteriormente la reliquidación de su pensión, lo cual fue resuelto

mediante Resolución No. 0308 del 24 de febrero de 2014, en la que se negó el ajuste pretendido. 2.3.4. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y la nulidad del acto que le negó la reliquidación pensional y en consecuencia, se reliquidara su pensión con la inclusión de los factores prima de navidad y prima de vacaciones. 2.3.5. El Juzgado Sexto Administrativo de Montería, en sentencia del 13 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3.6. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, en sentencia del 1º de noviembre de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Luego de citar las normas aplicables a los docentes, indicó que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, de tal manera que si se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional era el de la Ley 33 de 1985 y, de ser vinculado posterior a esa fecha tendría el régimen pensional de la Ley 100 de 1993.

En torno a la forma de liquidar la pensión conforme a la Ley 33 de 1985, dijo que en reciente pronunciamiento jurisprudencial, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, había rectificado la postura que venía sosteniéndose en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y dijo que de manera expresa la sentencia de la Sala Plena, excluía al sector docente y en tal virtud, la liquidación pensional debía hacerse conforme a la ley 33, es decir, teniendo en cuenta solo los factores allí enlistados y sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes, y que en el caso concreto, esto no estaba acreditado.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Para la parte actora, se configura un defecto sustantivo, en la medida en que se dejó de aplicar el artículo 15, numeral 2º de la Ley 91 de 1989. Se precisó sobre el particular: “Nótese que este artículo contiene una prescripción en materia del porcentaje y factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de todos los docentes, no solo de los vinculados a partir del 01/01/1981, que corresponde al 75% del salario mensual promedio del último año, y no al 75% del Ingreso Base de Liquidación de los aportes al Sistema de Seguridad Social, al que se hace referencia en la Ley 33 de 1985, norma que es aplicada erradamente en lo que respecta a factores salariales, constituyéndose en otra DEFECTO SUSTANTIVO POR VIOLACIÓN

SUSTANTIVA DE LA NORMA” (Folio 4).

En esa medida concluyen los accionantes que la norma aplicable no es la Ley 33

de 1985 sino lo contemplado en el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Además advirtió que la finalidad del legislador en la citada norma, no fue establecer una diferencia en cuanto a la tasa de retorno y factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación entre los docentes vinculados hasta el 31/12/1979 y los “vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990” sino la de establecer que los vinculados hasta el 31/12/1979 continuarían con el derecho a percibir la pensión gracia si tuviesen o llegaren a tener derecho a ella, además de la pensión de jubilación, mientras que los vinculados a partir del “1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990”, sólo accederían a una pensión de jubilación y no a la de gracia. En ese orden de ideas, se sostuvo por los actores que se debió aplicar la fórmula pensional de la Ley 33 de 1985 en lo que respecta a edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación, pero que en lo que respecta a la tasa de remplazo y el salario mensual promedio del último año, debía atenderse a la disposición especial en materia docente, concretamente el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para liquidar la pensión. En cuanto a la solución que da el tribunal en relación con los respectivos descuentos que deben hacerse, recordó que los docentes no se efectúan

descuentos sobre factores salariales con destino a financiar sus futuras pensiones, sino que esa responsabilidad le corresponde a la entidad territorial a la que se encuentra afiliado. En esa medida hablaron de una indebida interpretación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, cuando de manera expresa excluyó al personal docente y se precisó que la fórmula del IBL para liquidar las pensiones de jubilación, conformado únicamente por los factores salariales sobre los que se realizaron aportes o cotizaciones para el régimen pensional, no es aplicable, a no ser que se trate de un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siendo esto el 26 de junio de ese año.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 13 de marzo de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los Juzgados Segundo y Sexto Administrativos de Montería. Así mismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 147). 4.2. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Segunda de Decisión, consideró que lo pretendido por la parte actora no comporta un asunto de relevancia constitucional, ya que si inconformidad radica principalmente en la indebida interpretación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, con lo que se pretende que el juez constitucional vuelva a

efectuar un estudio de su caso, a efectos de determinar si es procedente la inclusión de factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación, como si este mecanismo constitucional excepcional y residual se constituyera en una instancia adicional para volver a estudiar lo resuelto por el juez natural de la causa dentro del ámbito de su autonomía e independencia judicial. Dijo que si la parte actora no estaba de acuerdo con lo decidido, pudo interponer el recurso extraordinario de jurisprudencia, el cual procede contra las sentencias de única y segunda instancia proferida por los tribunales administrativos, lo cual no se hizo, pese a ser el mecanismo idóneo. Luego de reiterar apartes de la sentencia cuestionada en donde quedó establecida la aplicación de la Ley 33 de 1985 a este tipo de docentes, sostuvo que mediante auto del 31 de octubre de 2018, el Consejo de Estado avocó conocimiento de un asunto similar al de la parte actora, con fines de proferir una sentencia de unificación en relación con el tema de la liquidación de las pensiones ordinarias del sector docente vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que sobre el punto no se ha dado la última palabra, por lo que se decidió acoger el criterio de unificación actual del 28 de agosto de 2018. 4.3. El Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, señaló que en la providencia había quedado explicado lo relacionado con el régimen aplicable al sector docente y que, al estar excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por virtud del artículo 279 de dicha norma, estaban sometidos al régimen

legal previo que era la Ley 33 de 1985. Señaló que en la decisión cuestionada se había atendido a la segunda subregla contemplada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual no analiza lo atinente al régimen de transición sino que revisa el alcance de la Ley 33 de 1985, que como se indicó, resulta aplicable a los docentes, destacando además que se había replanteado lo que venía indicando la sentencia del 4 de agosto de 2010. En cuanto al argumento de que se aplicó la sentencia del 28 de agosto de 2018 cuando esta no cobija al régimen docente, dijo que lo que resulta inaplicable es la primera subregla que analizó el asunto del régimen de transición, la cual no fue tenida en cuenta al momento de decidir el recurso de apelación. 4.4. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, además, que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la que pidió que se negaran las pretensiones de la actora y se declarara improcedente la presente acción. 4.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los Juzgados Segundo y Sexto Administrativos de Montería, el Tribunal Administrativo de Montería – Sala Tercera de Decisión y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Problema Jurídico La Sala analizará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, especialmente el de relevancia constitucional. Si ello es así, corresponderá revisar si el Tribunal Administrativo de Córdoba, salas: Segunda de Decisión en la sentencia del 31 de octubre de 2018,

Tercera de Decisión en la sentencia del 31 de octubre de 2018 y Cuarta de Decisión en la sentencia del 1º de noviembre de 2018, incurrieron en defecto sustantivo, al negar las pretensiones de la demanda por considerar que la base de liquidación de la pensión del docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se hubieran hecho los correspondientes aportes, sin que fuera viable la aplicación de la sentencia del 4 de agosto de 2010 pretendida, en atención a la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018.

4. La relevancia constitucional y el caso concreto 4.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De esta forma, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos4: 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014. Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Al referirse a este requisito, dijo: “…La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales. Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos

fundamentales, ya que no basta aducir su afectación. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está instituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, para efectos de la resolución del fondo del asunto, corresponde al juez de tutela verificar que la controversia propuesta suponga un verdadero cuestionamiento a la sentencia del juez natural, y no simplemente que este mecanismo constitucional se utilice como si se tratara de una instancia judicial adicional a las previstas para el proceso ordinario. Es imprescindible, entonces, que la tutela contra providencias judiciales implique una discusión en torno a derechos fundamentales. Por lo tanto, esta no puede ser empleada como un mecanismo para controvertir cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre un real asunto de naturaleza constitucional. 4.2. De la revisión hecha a los argumentos presentados en la demanda ordinaria y los que ahora presenta en el escrito de tutela, es posible advertir que se trata de planteamientos distintos, razón por la que no pueden los ciudadanos presentar ante el juez constitucional unos argumentos que en su momento no se presentaron ante el juez natural quien es el competente para resolver la controversia, pues como se dijo, la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo en el que se controviertan cuestiones de orden legal o de apreciación del juez, sino para analizar asuntos de naturaleza constitucional. Se llega a esta

conclusión por lo siguiente: Los cargos que presentaron los actores en el concepto de violación expuesto en la demanda ordinaria, fueron el de violación de la ley y falsa motivación, como causales de nulidad. Se señaló lo siguiente: “VIOLACIÓN DE LA LEY COMO CAUSAL DE NULIDAD Para negar la petición de reliquidación de la pensión de jubilación, LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE 228 y 230 de la Carta)”; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. […]” EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO argumenta la no inclusión de los factores salariales a mi representado por que al momento de cumplir el status estaba en vigencia el decreto 3552 de 2003, desconociendo el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y ley 62 del mismo año artículo 1º, con relación en lo manifestado en la sentencia del consejo de estado quien tuvo como ponente a Víctor Hernando Alvarado Ardila, al indicar que los factores salariales que traen las normas anteriores no son taxativos sino enunciativos, por lo cual no excluyen otros factores salariales devengados por el pensionado. La no inclusión de los factores salariales en la pensión de mi poderdante origina una afectación en el monto a su derecho pensional, violándose el debido proceso y el mínimo vital de mi mandante. No podemos olvidar el principio de favorabilidad (…). Así las cosas teniendo en cuenta lo dicho se debió reliquidar la pensión de jubilación de mi mandante con la inclusión de sus factores salariales (prima de navidad y prima vacacional) y no haberla negado, causando de esta forma un

perjuicio en el derecho subjetivo que le asiste a mi representada. FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD (…) En efecto, habida cuenta que el artículo 81 de la ley 812 de 2003, señala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, QU SE ENCUENTREN VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL, es el consagrado en las disposiciones vigentes con anterioridad a la ley en cita, claramente podemos inferir que a mi representada la cobija esta forma de transición, por cuanto se encontraba activa al momento de expedirse la Ley 812 de 2003. Bajo esta óptica, la norma vigente anterior es precisamente la Ley 91 de 1989 y, en consecuencia para efectos de liquidar la pensión de jubilación de mi mandante, la entidad demandada debió dar aplicación a la Ley 4ª de 1966, teniendo en cuenta que la norma que creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, determinó que las prestaciones de los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, continuarían regulándose por las disposiciones vigentes en cada entidad territorial. (…)” (folio 4, expediente Manuel Esteban Morelo Covo). 4.3. Tal como se aprecia de los argumentos que fueron presentados al juez de legalidad, se está haciendo mención al desconocimiento de las Leyes 33 y 62 de 1985 y a la sentencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en cuanto a que los factores salariales allí enlistados no son taxativos sino enunciativos, lo que no excluye otros factores salariales devengados por el pensionado.

Este argumento es contrapuesto a lo que ahora manifiesta a través de la presente acción, pues como se señaló en los fundamentos de la acción, la parte actora señala, en esta tutela, que en materia de factores salariales para liquidar la pensión de docentes, no debe atenderse a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, sino a los lineamientos del artículo 2, literal b) de la Ley 91 de 1989. Ahora bien, en su segundo cargo, esto es, el de falsa motivación, hace mención a la Ley 91 de 1989 pero bajo una perspectiva distinta, esto es, mencionando que debió darse aplicación a la Ley 4ª de 1966 ya que las prestaciones de los docentes nacionalizados vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 “continuarían regulándose por las disposiciones vigentes en cada entidad territorial”. En este caso, se ad