CE-11001-03-15-000-2021-00657-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONTRATO REALIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS

QUE CONFIGURAN EL CONTRATO REALIDAD / AUSENCIA DE DEFECTO

FÁCTICO

[La Sala deberá] determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante al proferir la providencia del 31 de julio de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-007-2013-00393-00 [02], que negó las pretensiones de la demanda. (…) La Sala, una vez revisada la providencia enjuiciada, observa que la accionante no acreditó los elementos tendientes a demostrar que la valoración probatoria realizada por el Tribunal haya sido arbitraria, irracional o caprichosa; por el contrario, observa que dicha autoridad judicial, respecto de las pruebas alegadas como omitidas en esta sede, no encontró razonadamente probado el elemento subordinación en la ejecución del contrato de prestación de servicios suscrito por la señora [S.M.G.]. Es de advertir, respecto de los documentos que pretende la accionante derivar la prosperidad de las pretensiones, que no demuestran, siquiera indiciariamente, el supuesto encargo del que habría sido objeto por parte del Hospital Naval de Cartagena, como tampoco acreditan el elemento de la subordinación, tal como lo analizó en su oportunidad el Tribunal Administrativo de Bolívar. (…) Por lo expuesto, la Sala evidencia que el Tribunal

no incurrió en un juicio errado de la prueba recaudada ni omitió su debida valoración, de donde sigue que no existe quebrantamiento de los derechos fundamentales de la [parte actora].

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONTRATO REALIDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS

QUE CONFIGURAN EL CONTRATO REALIDAD / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración En el sub lite la accionante asevera que el fallo objeto de reproche incurre en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia con radicado núm. 08001-23-33-004-2016-01511-00 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. En primera medida, dicha sentencia no constituye precedente. Sobre el particular, cabe destacar que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de 19 de junio de 2020 alegada como desconocida, decidió en forma favorable una controversia similar, pero a diferencia de lo que obra en el sub lite, estableció que se allegaron las pruebas necesarias para acreditar los elementos de la relación laboral, en especial el de subordinación, motivo por el cual decidió acceder a las súplicas allí formuladas. (…) Cabe resaltar que el Tribunal Administrativo de Bolívar, con fundamento en las pruebas aportadas, consideró que en el caso bajo estudio no se acreditó la continuada subordinación y dependencia alegada por la demandante, en desarrollo del contrato de prestación de servicios como psicóloga

del Hospital Naval de Cartagena, razón por la cual resulta inviable reconocer la existencia de la relación laboral a través de la aplicación de la teoría del contrato realidad. Así las cosas, se concluye que no se configura el desconocimiento del precedente alegado, puesto que el Tribunal tutelado acogió el criterio emanado de esta corporación, según el cual es procedente declarar la existencia de una relación laboral siempre y cuando se cumplan los tres elementos para su configuración, los cuales la señora [M.G.] no satisfizo, motivo por el que no era dable acceder a sus pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00657-00(AC)

Actor: STEPHANIE MANCINI GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR

1. La acción de tutela La señora Stephanie Mancini Gutiérrez, a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados, solicita: Primero: Amparar los siguientes derechos fundamentales del accionante, consagrados en los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Segunda: Como medida definitiva, dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia, de fecha 31 de julio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de decisión No 001, Radicado 13-001-33-33-007-2013-00393-02, por medio de la cual esa corporación judicial decidió revocar la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO y, en su lugar, denegó las suplicas de la demanda.

Tercero: Una vez suspendidos los efectos en los términos del artículo anterior, ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No 001, que profiera una nueva sentencia de segunda instancia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que acate las consideraciones de la sentencia de tutela que ampare los derechos fundamentales de mi defendida, así mismo ordenando que se declare la existencia de la relación laboral de un contrato realidad entre la señora STEPHANIE MANCINI GUTIÉRREZ y el HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA, así mismo que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas con ocasión de la vinculación laboral que se mantuvo durante el período comprendido entre el 11 de febrero de 2008 hasta el 31 diciembre de 2009, es decir que se restablezcan todos los derechos laborales a mi defendida. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la parte accionante señaló los siguientes: i) La señora Stephanie Mancini Gutiérrez fue vinculada al Hospital Naval de

Cartagena a partir del 11 de febrero de 2008; durante su vinculación se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, así: a) No. 110 HONAC2008 de fecha 11 de febrero del 2008, Adicional No. 001 de fecha 30 de octubre de 2008, Adicional No. 002 de fecha de 19 de diciembre de 2008 y b) No. 037 HONAC-2009 de fecha 20 de enero de 2009; sin embargo, durante todo ese tiempo desarrolló tareas propias de funcionarios y cargos correspondientes a la planta de personal de esa clínica en el área de Talento Humano. ii) Mientras estuvo encargada como jefe de talento humano, el director y el subdirector del Hospital Naval de Cartagena le solicitaron rendir informes, circunstancia que revela la subordinación directa como servidora pública y no el desarrollo de funciones como contratista. iii) Mediante Resolución 400 del 18 de abril de 2009 le liquidaron el contrato, mientras se encontraba en estado de embarazo, aunque previamente había anexado la prueba con resultado positivo. iv) El 20 de octubre de 2012, radicó ante la dirección del Hospital Naval de Cartagena solicitud la liquidación de sus prestaciones, petición negada a través de Ofcio 3824 del 19 de noviembre de la misma anualidad. v) La señora Stephanie Mancini Gutiérrez, radicó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena mediante sentencia del 5 de mayo de 2017, declaró la existencia de una relación

laboral y ordenó el pago de las acreencias proporcionales al tiempo laborado. vi) El 31 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió revocar la providencia del a quo y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos de los accionantes Luego de hacer un recuento de la normativa1 y de la jurisprudencia constitucional,2 relacionada con la diferencia entre contrato de trabajo y de prestación de servicios, y la del Consejo de Estado,3 relativa al contrato realidad, consideró que conforme a dichas previsiones, el cargo como psicóloga y como jefe de talento humano, desempeñado desde el 11 de febrero de 2008 y hasta el 31 diciembre de 2009 en el Hospital Naval de Cartagena, lo desarrolló de manera permanente, cumpliendo el horario asignado, rindiendo informes, obedeciendo órdenes, lo cual implicaba su presencia continua, sometida a los reglamentos de esa entidad de salud y del personal de planta y a subordinación, lo que constituye una verdadera relación de tipo laboral. Acto seguido, señaló los defectos en los que, en su criterio, incurrió en Tribunal Administrativo de Bolívar: 1.3.1. Defecto fáctico El Tribunal omitió la valoración de las siguientes pruebas documentales aportadas en el proceso, que demostraban de manera indiciaria que se estaba en presencia de un contrato realidad y permitían inferir la estructuración de una relación laboral: i) informe de personal servicios técnicos, de fecha del 12 de agosto de 2009; ii) estudio de conveniencia y oportunidad, fechado el 18 agosto de 2009; iii) informe

sesión VI diplomado en familia, datado el 29 de septiembre de 2009, todos suscritos por la señora Stephanie Mancini Gutiérrez en calidad de jefe de talento humano encargada. Dichos documentos probaban que la labor desempeñada era propia de la actividad de un servidor público en el Hospital Naval de Cartagena, pues al estar destinada a tareas de control interno en el área de talento humano, no se trataba de un vínculo esporádico u ocasional, sino de una verdadera relación de trabajo. 1.3.2. Desconocimiento del precedente 1 Ley 180 de 1993, artículo 32 numeral 3. 2 Corte Constitucional C-154 de 1997. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 10 de noviembre de 2015, expediente radicado núm. 05001-23-31-000-2011-01694-01 (2592-14), C.P. Sandra Lisset Ibarra Velez. Señaló como desconocido el precedente contenido en la sentencia con radicado núm. 08001-23-33-004-2016-01511-00 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.4 1.4. Actuación procesal La tutela de la referencia fue admitida por auto del 25 de enero de 2021, que ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados y, como terceros interesados, a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional -Hospital Naval de Cartagena y al Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, al haber actuado como demandado y juez de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó bajo

el radicado núm. 13001-33-33-007-2013-00393-00 [02], para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La coordinadora del grupo contencioso constitucional del Ministerio de Defensa Nacional,5 Sandra Marcela Parada Aceros, señaló que de la lectura de la providencia objeto de litis, se observa que el Tribunal fue acucioso y examinó con detalle el recurso de apelación presentado de cara a las pruebas obrantes en la demanda, lo que descarta la configuración del alegado defecto fáctico, cuya finalidad es lograr una valoración favorable a sus intereses. En tal virtud, solicitó declarar improcedente el amparo deprecado. 1.5.2. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, el director del Hospital Naval de Cartagena y el juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena,6 a pesar de haber sido notificados del presente trámite para que rindieran el informe correspondiente, guardaron silencio.

2. Consideraciones de la Sala 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 19 de junio de 2020, expediente radicado núm. 0800123-33-004-2016-01511-00, C. P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. En primera instancia conoció el Tribunal Administrativo del Atlántico sentencia del 23 de febrero de 2018, expediente radicado núm. 08001-23-33-0042016-01511-00, M. P. Luis Carlos Martelo Maldonado.

5Expediente digital de tutela. 6http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos? guid=110010315000202100657001100103 , índice No. 72.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el presente asunto, de acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2.2. Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante al proferir la providencia del 31 de julio de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-007-2013-00393-00 [02], que negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,7 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las

siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,8 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de 7 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse

los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,9 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.3. La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto satisface el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 5 de mayo de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena; en ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir que acudió al juez constitucional de forma subsidiaria. De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 31 de julio de 2020 y notificada a través de correo electrónico el 18 de agosto de la misma anualidad,10 mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 18 de febrero de 2021,11 es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta corporación como término prudencial para recurrir al medio de amparo constitucional. Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y

argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 10 Expediente digital tutela 11http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/Casos/list_procesos? guid=110010315000202100657001100103 2.4. Hechos probados De conformidad con los elementos de juicio que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 11 de febrero de 2018, la señora Stephanie Mancini Gutiérrez suscribió contrato de prestación de servicios profesionales No. 110 HONAC-2008 como psicóloga del Hospital Naval de Cartagena, para prestar apoyo en la evaluación de selección de personal y soporte a los procesos de capacitación y bienestar cuyo plazo de ejecución se estableció en 9 meses.12 2.4.2. El 30 de octubre de 2008, suscribió con el Hospital Naval de Cartagena adición No. 001 al valor y al tiempo pactados en el contrato inicial; el plazo de ejecución se extendió hasta el 31 de diciembre de 2008.13 2.4.3. El 19 de diciembre de 2008, firmó con el Hospital Naval de Cartagena

adición No. 002 al valor y al tiempo pactados en el contrato inicial; el plazo de ejecución se extendió hasta el 28 de febrero de 2009.14 2.4.4. El 20 de enero de 2009, la señora Stephanie Mancini Gutiérrez rubricó con el Hospital Naval de Cartagena contrato de prestación de servicios profesionales No. 037 HONAC-2008 como psicóloga con el Hospital Naval de Cartagena.15 2.4.5. El 19 de noviembre de 2012, mediante oficio 3824 MD CG CARMADECAR JEDHU DISAN DHONAC AJ 1.10, el director del Hospital Naval de Cartagena niega el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la señora Stephanie Mancini Gutiérrez, solicitadas el 20 de octubre de la misma anualidad. 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. El contrato de prestación de servicios y el contrato realidad 12 Expediente digital acción de tutela. 13 Expediente digital acción de tutela. 14 Expediente digital acción de tutela. 15 Expediente digital acción de tutela. La jurisprudencia de esta Sección,16 en desarrollo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que los contratos de prestación de servicios son los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad; solo procede suscribirlos con personas naturales cuando dichas labores no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; y, en ningún caso, generan relación laboral ni prestaciones sociales y se extienden por el término

estrictamente indispensable. Dado que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, el artículo 53 de la Constitución contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección, en igualdad de condiciones, de quienes realizan la misma función, pero no en calidad de servidores públicos. El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 recoge los siguientes elementos que configuran la relación laboral: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución del servicio. Cuando se configuran estos presupuestos, esta Corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios simulados. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite a la administración pública la vinculación de personas mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, en los términos ya precisados. Ahora bien, para que se pueda hablar de la existencia de una relación laboral, es necesario que se demuestre por quien la alega que la labor que cumplió de forma personal y por la cual percibió una remuneración, se realizó bajo la subordinación de un tercero, siendo este el elemento esencial para poder afirmar que el vínculo tiene la categoría de laboral. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado núm. 25000-23-25-000-2011-00741. 01, C.

P. William Hernández Gómez La Corte Constitucional en sentencia C-934 de 2004, al referirse sobre el tema de subordinación sostuvo: Respecto a la subordinación se han elaborado varias teorías para explicar su naturaleza, como la técnica, la económica y la jurídica, pero es esta última la más aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En esa medida la subordinación se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr que la empresa marche según los fines y objetivos que se ha trazado.

Sobre el concepto de subordinación la Corporación ha manifestado: La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos17. Dentro del elemento subordinación se destaca, como ya lo ha sostenido la jurisprudencia, el poder de dirección en la actividad laboral y la potestad disciplinaria que el empleador ejerce sobre sus trabajadores para mantener el orden y la

disciplina en su empresa. Esa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relación laboral. Sin embargo, aun en ese ámbito de trabajo la subordinación no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. (Resaltado de la Sala) Por su parte, esta corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16-SUJ2 No.005/16, reiteró la importancia del elemento subordinación: De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda18 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello

17 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-386 del 5 de abril de 2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell. 18 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente radicado núm. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Atendiendo el recuento normativo y jurisprudencial efectuado en líneas precedentes, la Sala debe señalar que existe claridad conceptual al definir que la subordinación es un factor determinante de la relación laboral, puesto que su presencia supone la dependencia del contratista respecto de la administración, hecho que ha de probarse de forma fehaciente para poder diferenciarla de la coordinación de actividades, por lo que no basta con afirmarla, para acreditar su existencia. 2.5.2. Defecto factico La accionante aduce que el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en un defecto fáctico en la valoración de cada una de los medios documentales aportados al proceso, toda vez que constituían prueba indiciaria del contrato realidad y permitían inferir la estructuración de una relación laboral. Los siguientes son los documentos enlistados: i) informe de situación personal servicios técnicos de fecha del 12 de agosto de 2009; ii) estudio de conveniencia y oportunidad de adiado el 18 agosto de 2009; y, iii) informe sesión VI diplomado en familia del 29 de septiembre de 2009. Estos documentos, suscritos por la señora Stephanie Mancini Gutiérrez en calidad

de jefe de talento humano encargada, a su juicio prueban que la labor desempeñada era propia de un servidor público del Hospital Naval de Cartagena, en tanto, al atender labores de control interno en el área de talento humano, se está en presencia, no de un vínculo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo subordinada. A fin de abordar la objeción, cabe señalar que la Corte Constitucional19 respecto del defecto fáctico considera dos dimensiones: i) el aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello; y ii) el aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, a pesar de obrar suficiente material probatorio que lo demuestra. 19 Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. Al revisar la providencia objeto de controversia en lo que atañe a la valoración probatoria, la Sala constata que el Tribunal, con vista en los documentos que alega omitidos la accionante y en los contratos de prestación de servicios por ella suscritos -circunscribiéndose a la competencia fijada por el recurso de apelación-,20 advirtió que la señora Mancini Gutiérrez no se vinculó al Hospital Naval de Cartagena en calidad de jefe de Talento Humano, pues los contratos aportados no dan cuenta de ese supuesto, sino de una vinculación para apoyar al Hospital en su calidad de psicóloga, dado que no contaban con el personal idóneo para esa labor. La autoridad judicial demandada tampoco encontró prueba que permitiera inferir

que la tutelante efectuara actividades ajenas al objeto contractual, y precisó que los contratos adosados al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por sí solos, no ofrecían la necesaria convicción frente al elemento subordinación que alegó. Al respeto señaló: Se tiene al respecto el contrato No. 110 de fecha 11 de febrero del 2008, cuyo objeto se contrajo, según su cláusula primera, a: “la prestación de servicios asistenciales como Psicóloga en el Hospital Naval de Cartagena”, contrato que se pactó por un término de 9 meses, para ser desarrollado en las instalaciones del Hospital Naval de Cartagena. Le fueron asignadas entre otras, las siguientes obligaciones