CE-11001-03-15-000-2021-04826-00(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / LEGITIMACIÓN

POR PASIVA EN LA ACCIÓN DE TUTELA / INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO / DESVINCULACIÓN DEL PROCESO – Petición negada / TERCERO CON INTERÉS LEGÍTIMO El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó la desvinculación del asunto de la referencia por carecer de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. La Sala manifiesta que negará la referida petición, habida cuenta que dicha entidad fue notificada en calidad de tercero con interés en el resultado de este mecanismo constitucional. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA - Ley 32 de 1986 / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que reconoció una pensión de jubilación de alto riesgo / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN /

RÉGIMEN PENSIONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL

INPEC / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO – 20 años de servicio acreditados conforme a la Ley

32 de 1986 / CÓMPUTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – No se requirió sumar el tiempo de servicio militar pues con el tiempo de servicio en el INPEC acreditó los requisitos para la pensión solicitada / IMPROCEDENCIA DE LA MESADA ADICIONAL – No se acreditan los requisitos para el reconocimiento de la mesada 14 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto a los cargos por violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, consistentes en que se vulneraron los principios del derecho al trabajo (…), con ocasión de la omisión de aplicar al caso concreto el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 – hoy artículo 45 de la Ley 1861 de 2007 – , en el cual se establece que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad, máxime, si se considera que en dicha norma no se realizó discriminación alguna respecto al régimen del cual se beneficia el ciudadano. En ese orden, la Sala manifiesta que no le asiste razón al actor al señalar que el tribunal censurado incurrió en tales yerros, por cuanto la norma que se debe aplicar en el caso de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, es como bien lo señaló el accionante, la Ley 32 de 1986 que, en el artículo 96 establece las condiciones que deben cumplir quienes pretendan acceder a la pensión de jubilación en el régimen especial. (…) Ahora,

en este punto del análisis, el señor [H.B.O.] probó tanto en el trámite administrativo como en sede judicial, que prestó su servicio militar entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990; y que trabajó como guardia del INPEC desde el 27 de enero de 1992 hasta el 28 de febrero de 2014 como consta en la certificación de tiempos total que obra en el expediente digital allegado. La suma total de los anteriores tiempos es equivalente a 8.313 días, lo que es igual a 23 años, 1 mes y 2 días. En ese orden, tal como lo señaló el tribunal cuestionado, el demandante cumplió con los 20 años al servicio del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC requerido para pensionarse bajo el régimen de la Ley 32 de 1986, el 26 de febrero de 2012, sin que fuera necesario acudir al año durante el cual prestó el servicio militar para acreditar dicha exigencia. Es por ello, que no queda duda que el señor [H.B.O.] tenía derecho a que la entidad de previsión le reconociera la pensión de jubilación en el marco del régimen establecido en la Ley 32 de 1986, puesto que únicamente debía comprobar 20 años de servicio en la Guardia Nacional, como en efecto ocurrió. No obstante, la pretensión consistente en que se le reconociera y pagara la mesada 14 creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 en favor de los pensionados a partir de 1994, no corrió con la misma suerte que la petición principal, en atención a que con la expedición del Acto Legislativo No. 1 de 2005, en el artículo 1º, inciso 8º, se estableció como

límite temporal para acceder a dicho beneficio, la entrada en vigencia de esta última norma. (…) En principio, a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que entró a regir el acto legislativo referido, ninguna persona tendría derecho a que se le reconozca y pague la mesada adicional No. 14, de no ser porque en el parágrafo 6º del mismo compendio se exceptuó a quienes antes del 31 de julio de 2011 adquirieran el estatus pensional y, que el monto de la prestación no excediera los 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes. De acuerdo con lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, si bien el tutelante cuenta con una mesada inferior a los 3 s.m.l.m.v., aspecto que no fue, ni es objeto de debate, lo cierto es que su derecho pensional lo causó el 26 de febrero de 2012, es decir, fuera del plazo máximo estipulado en el Acto Legislativo. (…) La Sala no desconoce que el actual artículo 45 de la Ley 1861 de 2007 dispuso que, en todas las entidades del estado, de cualquier orden, sería computado el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez, entre otros, sin embargo, ello no es posible de ser aplicado al caso bajo estudio, habida cuenta que la norma especial prevalece sobre la general y, por favorabilidad, la situación jurídica del señor [H.B.O.] debe regularse por la Ley 32 de 1986. (…). Por las anteriores razones, es que la Sala de Decisión encuentra conforme a derecho la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, habida cuenta que, lejos de

omitir el contenido del artículo 45 de la Ley 1861 de 2007, advirtió que desde el acto de reconocimiento expedido por Colpensiones – Resolución No. GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013 – se enlistó y se mantuvo presente el periodo durante el cual el accionante prestó el servicio militar, pero no para computar los 20 años requeridos para obtener el beneficio pensional consagrado en la Ley 32 de 1986. Distinto es que, la fecha de ingreso en la Armada Nacional no constituyera el punto de partida para el cómputo del tiempo exigido de los 20 años para ser beneficiario de una pensión de jubilación en el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. De conformidad con lo expuesto, esta Colegiatura no encuentra configurados los defectos sustantivo y violación directa de la Constitución, puesto que al quedar en evidencia que la judicatura reprochada aplicó al caso concreto el marco normativo correspondiente, esto es, la Ley 32 de 1986, no es factible declarar la vulneración del derecho fundamental a la seguridad social y de los principios a “(…) la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 - ARTÍCULO 1 / LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 96 / LEY 1861 DE 2007 - ARTÍCULO 45 / LEY 48 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 142

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA – No

acreditada / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que reconoció una pensión de jubilación de alto riesgo / CÓMPUTO DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO – El documento allegado con el fin de computar el tiempo de servicio fue debidamente valorado / IMPROCEDENCIA DE LA MESADA ADICIONAL – No se acreditan los requisitos para el reconocimiento de la Mesada 14 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En cuanto al defecto fáctico, consistente en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no valoró el “formato de certificación laboral, el formato 1 y 2 del ejército nacional, o en su efecto la normativa general del servicio militar”, con lo cual se demostraba que el señor [H.B.O.] prestó el servicio militar obligatorio entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990, análisis a partir del cual se habría establecido que la fecha de adquisición del estatus pensional no sería el 26 de enero de 2012 sino el 26 de enero de 2011 y; en consecuencia tendría derecho a la mesada 14, es preciso señalar que no tiene vocación de prosperidad. (…) Si bien el reconocimiento del derecho prestacional se hizo únicamente con los periodos trabajados en el INPEC, ello no implica que los jueces del proceso de nulidad y restablecimiento

del derecho omitieran la contabilización del tiempo del servicio militar del señor [H.B.O.], pues dicho año fue enlistado y sumado con los demás, tanto en la Resolución GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013 expedida por Colpensiones, como en las sentencias de primera y segunda instancia ordinarias, para efectos de establecer el total de semanas cotizadas. Sin embargo, como fue expuesto en el numeral anterior, no era posible escindir la Ley 32 de 1986 a fin de tener como punto de partida del cómputo de los 20 años exigidos, el día en que el señor [H.B.O.] ingresó a la Armada Nacional y, de todas formas, reconocerle la pensión por el régimen especial. Lo anterior indica que, pese a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, avaló que Colpensiones accediera a efectuar la contabilización de las semanas cotizadas al tutelante a partir del 27 de enero de 1992 y no desde el 1º de agosto de 1989, no supone una omisión por sí misma, pues obedeció al acatamiento de lo estipulado en la Ley 32 de 1989 y, en todo caso, los 360 días alegados por el actor se encuentran incluidos en el total de los 7.955 días que le fueron calculados desde el acto de reconocimiento. En ese orden, el hecho de que el ad quem no se refiriera expresamente a los documentos señalados como no valorados, no tiene ninguna incidencia en el sentido de la decisión que se reprocha, puesto que la particularidad concerniente al año de servicio militar siempre estuvo presente en el trámite administrativo como en sede judicial, sin embargo, como quedó suficientemente expuesto, se decidió con base en la norma aplicable al asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL – No acreditado

/ DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No

acreditado / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL / CRITERIO AUXILIAR DE LA JUSTICIA – Las jurisprudencias indicadas son contempladas como criterio auxiliar ya que la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil no son la corporación de cierre en el asunto objeto de estudio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Frente al desconocimiento del contenido de las sentencias T-477 de 2018 y T-166 de 2020, es preciso indicar que dichos pronunciamientos no constituyen precedente, de conformidad con lo que esta Sala ha señalado al respecto. Lo anterior, con fundamento en que, como bien se expuso en el numeral 2.5.4. de este proveído, el precedente puede predicarse de las providencias proferidas por los órganos de cierre en la materia y, en atención a que las sentencias T son expedidas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, aunado a que no es la Corporación de cierre en el asunto objeto de estudio, a lo sumo podrían servir como criterio auxiliar. Así las cosas, no es posible el estudio de dichos pronunciamientos en el asunto de la referencia en el marco del defecto por desconocimiento del precedente. Situación similar ocurre con la sentencia

respecto de la cual la parte tutelante señaló precariamente los siguientes datos: “RADICADO 1144 DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1998”; e hizo una cita extensa de la que se extrajo un aparte concreto con el propósito de buscarla con ayuda de las Relatorías de las Secciones Quinta y Segunda de esta Corporación. Una vez ubicado el referido proveído, observa la Sala que se trata de un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 16 de septiembre de 1998, respecto del cual, de plano se advierte que no constituye precedente vinculante por no provenir del órgano judicial de cierre en esta materia. (…) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no ejerce funciones jurisdiccionales por cuanto su competencia es eminentemente consultiva, según lo establecido en el artículo 37 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación (…) Así las cosas, el análisis de dicha sentencia no es factible a la luz del cargo planteado por la parte actora, en consecuencia, será denegado al no encontrarse configurado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04826-00(AC)

Actor: HERNANDO BOGOTÁ ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos por violación directa de la Constitución, sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente – niega amparo FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Hernando Bogotá Ortiz contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de mensaje de datos remitido al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 26 de julio de 20211, el señor Hernando Bogotá Ortiz, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y los principios de “la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas por las referidas autoridades judiciales que, en sentencias de 30 de septiembre de 2019 y 16 de diciembre de 2020, resolvieron negar las pretensiones de la demanda al interior del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el accionante contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –; proceso que se identificó con el radicado No. 11001-33-35-007-2018-00290-01. 1.2. Hechos La parte accionante sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Manifestó que, prestó su servicio militar obligatorio entre el 1º de agosto de 1.989 y el 31 de julio de 1990, en la Fuerza Armada Nacional de Colombia. Indicó que, laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – desde el 27 de enero de 1.992 hasta el “28 de febrero de 2.014”, tiempo durante el cual acumuló un total de 1.136 semanas de cotización al sistema pensional. Adujo que, mediante Resolución No. GNR 315689 de 22 de noviembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante Colpensiones –, le reconoció una pensión mensual de vejez de alto riesgo en cuantía de $1077.279. Asimismo, con las Resoluciones Nos. SUB 43533 de 20 de febrero de 2018 y SUB 113169 de 27 de abril de la misma anualidad, se confirmó dicha decisión. Refirió que, inconforme con lo anterior, el 25 de julio de 2018 ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los referidos actos y, en consecuencia, se ordenara a

Colpensiones la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de labor2, así como que se computara el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos del reconocimiento de la prestación, con el fin de acceder a la mesada 14. 1 La solicitud de amparo fue radicada, en primer lugar, el 26 de julio de 2021 a través del aplicativo apptutelasbta@cendoj.ramajudicial.gov.co; y fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado ese mismo día. 2 Con el propósito de que se tuvieran en cuenta como factores salariales la asignación básica mensual, la bonificación o remuneración por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de riesgo, la bonificación por recreación, la prima de capacitación y demás factores devengados en el último año laborado. Señaló que, en primera instancia, conoció del asunto el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda que, con sentencia de 30 de septiembre de 2019 negó las pretensiones de la demanda al considerar que: (i) respecto a la reliquidación de la prestación, se aplicó el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la cual se estableció que la transición no cobijó el ingreso base de liquidación – IBL – , por tanto, solo resultan susceptibles de ser incluidos aquellos factores devengados sobre los cuales se haya cotizado;

y (ii) frente al reconocimiento de la mesada 14, concluyó que el actor no cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en el Acto Legislativo No. 1 de 20053, habida cuenta que el derecho pensional se causó después del 31 de julio de 2011, por cuanto los 20 años al servicio del INPEC transcurrieron entre el 27 de enero de1992 y el 26 de enero de 2012. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través del fallo de 16 de diciembre de 2020 confirmó lo decidido por el a quo luego de concluir: “(…) Del caso en concreto, lo primero que advierte la Sala, es que de conformidad con la variación jurisprudencial de esta Corporación y de los hechos probados, se avizora que el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional del demandante al régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986 aplicando una tasa de reemplazo del 75% y con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, como se evidenció del acto administrativo de reconocimiento, y demás que negaron la reliquidación, traídos a colación, lo que en principio está acorde a la jurisprudencia en cita. (…) Ahora bien, frente a la mesada catorce pretendida, el derecho se consolidó el 26 de enero de 2012, esto es, posterior al 31 de julio de 2011, fecha límite fijada por el acto legislativo (sic) 1 de 2005, para conservar esa prebenda, tal como lo dispuso expresamente el parágrafo 6 transitorio del citado acto

legislativo, hallándose de acuerdo con la entidad accionada en sede administrativa y con lo expuesto por el a quo, disipándose la posibilidad de acogerse a los requisitos y derechos allí consignados. (…) Por otra parte, indicó que prestó un año de servicio militar – 1º de agosto de 1989 al 31 de julio de 1990-, tiempo el cual enunció computa para efectos prestacionales (…) concluyendo que los 20 años de servicio para la pensión de vejez de alto riesgo se consolidó el 26 de enero de 2011, esto es, antes del 31 de julio de 2011, fecha límite establecida en el acto legislativo 1 de

2005. (…) De lo anterior, la Sala expone que dicho argumento contraría el principio de inescindibilidad normativa, pues trata de tomar el beneficio alegado del año prestado en el servicio militar a efectos prestacionales al régimen propio del personal del INPEC, esto es, la Ley 32 de 1986; no obstante, es dable señalar que la última norma en cita dispone 20 años de servicio en dicha entidad –en los términos allí establecidos-, y si bien el servicio militar permite 3 "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". (Énfasis propio) cotizar el tiempo prestado para efectos pensionales, está concebido para el régimen general y no para los regímenes especiales, como en el presente

asunto.” 1.3. Fundamentos de la solicitud 1.3.1. Si bien el accionante no los señaló concretamente, la Sala infiere que se trata de una violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, al indicar que las autoridades censuradas omitieron los principios del derecho al trabajo, tales como “(…) la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más beneficiosa, el principio pro operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración”. Lo anterior, con fundamento en que no les es dable a los jueces de la República, so pretexto de interpretar el alcance de las normas, desconocer las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución y las leyes, puesto que, en este caso, “(…) el juez colegiado no aplicó el principio de favorabilidad en concurso con la condición más beneficiosa, con la normativa general, pues el tiempo de servicio militar obligatorio, se debe computar en la presente pensión de vejez, estatuido en el artículo 40 de la ley (sic) 48 de 1993, hoy artículo 45 de la ley (sic) 1861 de 2007”. En ese orden, expuso que la norma referida no hizo ninguna discriminación como lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al señalar que aplicaba “(…) solamente para el régimen general de pensiones y no para regímenes especiales, como en el presente asunto”. 1.3.2. Defecto fáctico, en atención a que la judicatura censurada no valoró todos los medios probatorios aportados al proceso, particularmente, el “formato de

certificación laboral, el formato 1 y 2 del ejército nacional, o en su efecto la normativa general del servicio militar”. Ello por cuanto, a juicio del tutelante, la autoridad reprochada al reconocer el derecho pensional no tuvo en cuenta el tiempo durante el cual el señor Hernando Bogotá Ortiz prestó el servicio militar obligatorio, esto es, el transcurrido entre el 1º de agosto de 1989 y el 31 de julio de 1990, pues de haberlo hecho, la fecha de adquisición del estatus pensional no sería el 26 de enero de 2012 sino el 26 de enero de 2011; en consecuencia, tendría derecho a la mesada 14 en atención a que la fecha límite establecida en el inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, se fijó al 31 de julio de 2011. 1.3.3. Pese a que no lo refirió expresamente, se entiende que alegó como desconocido el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Para tal efecto, citó las siguientes providencias:  Sentencia T-477 de 2018, de la cual hizo énfasis en el siguiente aparte: “(…) tal como ha sido reiterado por la jurisprudencia, que la persona que presta el servicio militar ocupa su tiempo en servir a la patria, luego tiene derecho a que dicho tiempo le sea reconocido y computado a efectos de acceder a una pensión (…)”.  Sentencia T-166 de 2020, respecto de la que trajo a colación lo siguiente: “(…) En primer lugar, cabe señalar que desde el año 1945 se estableció un régimen

de carácter legal y reglamentario, en el que se reconoce la obligación de tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez. Este régimen se mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en la que se dispuso el deber del legislador de reconocer prerrogativas a quienes prestan dicho servicio”.  Una sentencia del Consejo de Estado “RADICADO 1144 DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 1998”, frente a la que hizo una cita extensa, en la que se indica de manera sucinta que “[e]l artículo 40 de la Ley 48 de 1993 regula las prerrogativas a que tienen derecho las personas que prestan servicio militar obligatorio, así en relación con el efecto pensional prevé: Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley’”. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Yo HERNANDO BOGOTA ORTIZ , imploro con fundamento en los artículos 48, 49 y 53 de la constitución Política, tener en cuenta el servicio militar obligatorio estatuido en el artículo 40 de la ley 48 de 1993 , hoy artículo 45 de la ley 1861 de 2017, para la suma en la presente pensión de vejez .

2. Ordénese proferir nueva sentencia, teniendo en cuenta el servicio militar

del 01 de agosto de 1989 hasta el dia 31 de julio de 1990 y el tiempo de servicio como servidor publico del día 27 de enero de 1992 hasta el día 26 de enero de 2012, cumpliendo el causante los 20 años de servicio el día 26 de enero de 2011.

3. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar la mesada 14 o prima de mitad de año, a partir del día 30 de junio de 2014 y amparado en el artículo 40 de la ley 48 de 1993 de servicio militar y por cumplir con los requisitos del acto legislativo 01 de 2005”. (Sic para toda la cita) 1.5. Trámite de la acción 1.5.1. Mediante auto de 28 de julio de 2021, el despacho ponente admitió la solicitud de tutela, y ordenó notificar a la parte actora, a los magistrados del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y al Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda. En calidad de tercero con interés, dispuso vincular a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones [parte demandada en el proceso ordinario]. Finalmente, solicitó la publicación de la información del asunto de la referencia en la página web del Consejo de Estado. 1.5.2. Con providencia de 12 de agosto de 2021, se ordenó la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y se requirió por segunda vez a las autoridades censuradas para que allegaran la copia del expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento.

1.6. Intervenciones 1.6.1. Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda Con memorial allegado el 30 de julio de 2021, indicó que las actuaciones realizadas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentran ajustadas a las disposiciones constitucionales y legales, sin que sea factible endilgársele a las decisiones censuradas alguna irregularidad que vulnere los derechos fundamentales invocados por el actor. 1.6.2. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Mediante informe presentado el 2 de agosto de 2021, la directora de acciones constitucionales de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de la acción o, en su defecto, se deniegue el amparo, por cuanto este mecanismo constitucional es subsidiario y no puede usarse como una tercera instancia para debatir un asunto que es de competencia del juez ordinario, sobre el cual ya se zanjó la discusión, por tanto, a su juicio, operó el fenómeno de la cosa juzgada. 1.6.3. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – A través de oficio enviado el 19 de agosto de 2021 vía electrónica, el Coordinador del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica informó que la entidad no tiene la competencia legal para dar solución a lo pretendido por el actor, en consecuencia, solicitó la desvinculación del presente trámite tutelar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la

parte actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC solicitó la desvinculación del asunto de la referencia por carecer de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que, a su juicio, sus acciones u omisiones no constituyen la causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora. La Sala manifiesta que negará la referida petición, habida cuenta que dicha entidad fue notificada en calidad de tercero con interés en el resultado de este mecanismo constitucional. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de las garantías fundamentales deprecadas por la parte actora, las cuales consideró vulneradas con la providencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, a través de la cual confirmó la decisión de 30 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda que promovió en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado

11001-33-35-007-2018-00290-01. En este punto se aclara que, si bien el tutelante demandó las decisiones de primera y segunda instancia de la causa ordinaria, el estudio del reclamo se hará a partir de la providencia de 16 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,