CE-19001-23-33-000-2015-00301-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / REVOCA SANCIÓN POR DESACATO A EXFUNCIONARIO - Se ordena compulsar copias a la autoridad disciplinaria competente para que establezca si el incumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela resulta o no sancionable / INCIDENTE DE DESACATO - Se confirma por incumplimiento del fallo de tutela / NUEVO INCIDENTE DE DESACATO - Contra el funcionario a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial En consecuencia, no es pasible de amonestación el funcionario que no tiene a su alcance dar cumplimiento o adelantar las actuaciones pertinentes para éste, para el caso concreto escapan al señor [J.C.B.S.], las competencias que permiten adelantar cualquier actuación tendiente al amparo, resultando inane cualquier sanción que con el fin de constreñir se imponga, por cuanto éste no tiene las facultades para acatarla o hacerla cumplir. No obstante, la Sala compulsará copias a la autoridad disciplinaria competente para que establezca si dicha conducta, de no haber dado cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela, resulta o no sancionable. Ahora, comoquiera que la Gerencia Regional Suroccidente de COOMEVA E.P.S., se encuentra en cabeza del señor [C.M.E.V.], que es a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca que abra un nuevo incidente contra el citado funcionario. Bajo el anterior contexto, la Sala confirmará la providencia consultada en cuanto declaró el incumplimiento de lo ordenado y revocará la sanción impuesta al señor

[J.C.B.S.], como Gerente Regional Sur Occidente de COOMEVA E.P.S.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad del desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-652 de 30 de agosto de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; respecto a la responsabilidad subjetiva, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 7 de diciembre de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero. En cuanto al grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00301-01(AC)A

Actor: MÓNICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ Demandado: COOMEVA E.P.S.Y OTRA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 22 de

noviembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cauca sancionó al señor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR, Gerente Regional Sur Occidente de COOMEVA E.P.S., con arresto de un (1) día y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacatar las órdenes judiciales impartidas por dicha Corporación en sentencia de primero de julio de 2015.

I. ANTECEDENTES 1.1. HECHOS La señora MONICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ presentó ante el Tribunal Administrativo del Cauca acción constitucional de amparo, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud que estimó vulnerados por cuanto COOMEVA E.P.S., se negó a practicar el procedimiento médico ordenado por los médicos tratantes, consistente en un sleeve gástrico.

El Tribunal Administrativo del Cauca mediante fallo de tutela proferido el 1º de julio de 2015 (fl.38 a 49), amparó los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora MÓNICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ y, en consecuencia, ordenó a COOMEVA E.P.S.: “[…] i) que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, expidiera las autorizaciones para la atención con especialistas (neurólogo y otorrinolaringólogo) de la accionante, y así tratar los síndromes de cefalea y otalgia que padece; ii) que prestara un servicio integral de salud, profesando hacia la paciente todas las atenciones,

prácticas de rehabilitación, insumos, medicamentos, seguimientos, intervenciones quirúrgicas e internaciones que la accionante requiriese como consecuencia de dichas enfermedades; por último, ordenó también iii) que en caso de ser necesario trasladara a la paciente a otra ciudad para que recibiera la atención o tratamiento médico prescrito, que además, le cubriera los gastos de transporte, hospedaje y alimentación, a ésta y a un acompañante […]”. (Subrayas y negrillas fuera de texto) 1.2. ACTUACIÓN El 9 de septiembre de 2016, la señora MÓNICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ, interpuso incidente de desacato en contra de COMEVA E.P.S. ante Tribunal Administrativo del Cauca, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por dicha autoridad judicial en la sentencia de 1º de julio de 2015; esto es, que le prestara un servicio integral de salud, prodigándoles a la paciente todas las atenciones, prácticas de rehabilitación, medicamentos, intervenciones quirúrgicas y demás, requeridas para atender las enfermedades que padecía1. Mediante auto de 27 de septiembre de 2016 (fl. 52 a 53), el Tribunal Administrativo del Cauca ordenó la apertura del trámite incidental en contra del señor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR, Gerente Regional Sur Occidente de COOMEVA E.P.S., otorgándole un plazo de dos días para que rindiera informe sobre el estado de cumplimiento de la orden exigida. 1.3. LA CONTESTACIÓN El apoderado judicial de la entidad accionada, en representación del incidentado,

afirmó que éste no ha sido renuente al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela, en razón a que a la paciente se le ha brindado acceso al servicio de salud, dentro de un esquema de tratamiento lógico, científicamente comprobado, coherente, racional y pertinente definido por las instituciones prestadoras del servicio adscritas a COOMEVA E.P.S. Frente a la solicitud de autorización del procedimiento sleeve gástrico elevada por la paciente, resalta que las patologías base del fallo de amparo son cefalea y otalgia, diagnósticos diferentes al que dio origen a la necesidad de dicho procedimiento, el cual es prescrito para tratar problemas de obesidad. Apoya su negativa, en los conceptos expedidos por la doctora Karol Savina Moreno para concluir que de acuerdo con los documentos aportados por la paciente, la obesidad no es la causa principal de su cefalea, pues la obesidad viene desde hace veinticinco años y ésta fue diagnosticada hace dos años; y también, por el concepto expedido por el Comité Técnico Científico de la entidad, que manifestó que el fallo de tutela de 1º de julio de 2015, no cubre la realización de dicho procedimiento, pues éste es para el tratamiento de la obesidad, y la tutela cubre solo los diagnósticos de cefalea y otalgia.

1.4. LA PROVIDENCIA CONSULTADA

1 Ibidem. Mediante auto de 22 de noviembre de 2016 (fl. 97 a 105), el Tribunal Administrativo del Cauca, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLARAR en desacato al señor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR […] actual Gerente de la Regional Suroccidente de Coomeva EPS, de la orden contenida en el fallo de tutela de 1º de julio de 2015, proferido por la Sala Oral de éste Tribunal. SEGUNDO.- SANCIONAR al señor Juan Carlos Botero Salazar, Gerente Regional Suroccidente de Coomeva EPS, con un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […] TERCERO.- Sin perjuicio de lo anterior, el gerente de la Regional Suroccidente de Coomeva EPS, señor Juan Carlos Botero Salazar, deberá dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela en los términos en que fue ordenado por esta Corporación sin demoras ni justificaciones […]”. El a quo consideró que el señor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR, Gerente Regional Suroccidente de COOMEVA E.P.S., incurrió en desacato al no cumplir lo ordenado en sentencia de 1º de julio de 2015, pues se demostró que no se había prestado la atención integral requerida por la señora MÓNICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ, formulada por los especialistas tratantes para el restablecimiento de la salud de la paciente y ordenada por el Tribunal Administrativo del Cauca.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo del

Cauca al Gerente Regional Suroccidente de COOMEVA E.P.S., por el

incumplimiento de las órdenes impartidas por dicha autoridad judicial el 1 de julio de 2015. Para efectos de la decisión que se adopta, la Sala se pronunciará respecto de i) el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de tutela y el incidente de desacato; y, ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela. 2.1. EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DICTADAS POR EL JUEZ DE TUTELA Y EL INCIDENTE DE DESACATO Reitera la Sala que la tutela es una acción judicial creada por la Constitución Política de 1991, como un procedimiento preferente, subsidiario, residual y autónomo dirigido a la protección de los derechos fundamentales2, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o un particular. La acción constitucional de amparo, se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, del que se colige que por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados de toda persona. Impartida la orden de protección de un derecho fundamental, la persona accionada debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido dictada; o, en su defecto, demostrar por qué no ha sido posible darle cumplimiento. Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten impulsar su cumplimiento de parte de la autoridad o particular

obligados a acatar las medidas de protección adoptadas. Al respecto, debe resaltar la Sala que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y, al tópico del incidente de desacato, que opera en caso de presentarse un incumplimiento injustificado, en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al accionado acatar las órdenes sin demora y, al juez de amparo, si éste (accionado) no las cumpliera dentro del término fijado en el fallo requerir al superior jerárquico del funcionario responsable, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso disciplinario en contra de

2 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017); Radicación número: 50001-23-33-000-2016-0058001(AC); Actor: ORFIDIA IBÁÑEZ CASTILLO; Demandado: GOBERNACIÓN DEL VICHADA Y OTROS. uno y otro y, adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpla injustificadamente una orden de amparo, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta mediante trámite incidental, y luego consultada

con el superior jerárquico, quien decidirá si debe confirmarse o, en su lugar, debe ser revocada. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como un medio para buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20103 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos. El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber, el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación4; en otras palabras es preciso establecer no sólo si materialmente se presenta un incumplimiento de la orden judicial (factor objetivo), sino que además es preciso

verificar si está acreditada la negligencia o renuencia de la autoridad (factor subjetivo), por lo que no es posible presumir la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 3 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. 4 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Negrilla fuera del texto original). Ha precisado ésta Corporación5 que la declaratoria responsabilidad de tipo subjetivo impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla, por parte de la persona encargada de su cumplimiento. En ese sentido, la Sala ha establecido lo siguiente: “Lo anterior [naturaleza sancionaría del incidente de desacato] impone al juez de tutela el deber de indagar durante el desarrollo del incidente de desacato quién es el

funcionario que, en ese momento tiene la obligación de cumplir el fallo de tutela, por cuanto solo quien ostenta la calidad funcional requerida para ello puede ser compelido a hacerlo y ser sancionado si es renuente a ello. También es deber del juez, establecer y señalar en la motivación de la providencia, el grado de culpabilidad en que incurrió el funcionario renuente y las circunstancias concretas que evidencian su apatía para atender una orden judicial, y para ello tiene la potestad de decretar y practicar las pruebas que estime pertinentes con el fin de establecer si se configura tanto el elemento objetivo del desacato, es decir, que persista el incumplimiento de la orden de tutela, como el elemento subjetivo, esto es, el grado de culpabilidad”.6 (Negrilla fuera del texto original) Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y el término en que debían hacerlo; y, ii) si existió responsabilidad subjetiva del incidentado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procederá a graduar e imponer la sanción, la cual será consultada al superior jerárquico del mismo, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. 5 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN QUINTA;

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO; Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre

de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03759-01(AC)A; Actor:

ISRAEL SÁNCHEZ MEDINA; Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA

ATENCIÓN Y REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS.

6 CONSEJO DE ESTADO; SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN

PRIMERA; Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016); Radicación número: 11001-03-15-000-2016-0260700(AC); Actor: CLAUDIA ALEJANDRA GELVEZ RAMÍREZ; Demandado: TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE SANTANDER y JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DE

BUCARAMANGA. 2.2. EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN ACCIONES DE TUTELA El artículo 52 in fine del Decreto 2591 de 1991 establece que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental promovido por el accionante tendiente a la declaratoria de incumplimiento, deben ser consultadas al superior jerárquico, quien deberá resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, debe ser confirmada. Ha precisado la Corte Constitucional7 que el grado de consulta procede sin necesidad de que medie solicitud de alguna de las partes del proceso y, en ese sentido, se vuelve un mecanismo automático que lleva al ad quem a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el a quo.

Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcional y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del incidentado, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. 2.4. EL CASO CONCRETO Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta al señor JUAN CARLOS BOTERO SALAZAR, Gerente Regional Suroccidente de COOMEVA E.P.S., mediante proveído de 22 de noviembre de 2016, consistente en multa de un día de arresto y tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, resulta menester revocarla. El Tribunal Administrativo del Cauca encontró que no se había cumplido en toda su extensión, la orden dictada en el fallo de 1 de julio de 2015, proferido por esa Corporación toda vez que no se vislumbraba dentro del plenario que se hubiera brindado la atención integral prescrita por los médicos tratantes a la señora MONICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ; denotando, a su juicio, un 7 Sentencia C-055 de 1993; M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO. prolongado e injustificado menoscabo de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la accionante por lo que resolvió sancionar al

funcionario responsable. En ese sentido, corresponde a la Sala determinar, si la sanción impartida por el citado Tribunal Administrativo estuvo bien impuesta, por resultar adecuada y proporcionada o, si por el contrario, la citada Corporación debió abstenerse de imponerla. En cuanto al requisito objetivo para la imposición de la sanción, deberá establecerse cuál era la orden que debía cumplirse, el tiempo en el que debían ejecutarse y la persona que debía realizar la acción tendiente a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial. Para ello se analizarán los elementos objetivo y subjetivo del desacato, teniendo presente el criterio de la Sala, en cuanto al aspecto objetivo, según el cual para declarar en desacato debe precisarse i) cuál era la conducta ordenada en el fallo de amparo, ii) quién o quiénes debían cumplirla y iii) dentro de qué término; a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Mientras que para el aspecto subjetivo deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, relacionados con los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario responsable, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. En cuanto al requisito objetivo para la imposición de sanción en el presente asunto, la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de 1 de julio de 2015, proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca, en la que se estableció lo siguiente: “ORDENAR a COOMEVA EPS ejerza la PRESTACIÓN INTEGRAL DE LA SALUD en los términos que ha señalado la jurisprudencia constitucional. Deberá entregar todas las atenciones, insumos, medicamentos, internaciones que la accionante requiera como consecuencia de las actuales enfermedades que padece. Comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente”. (Negrillas fuera del texto original). La orden presuntamente incumplida por el incidentado se refiere, entonces, a que la entidad accionada, COOMEVA E.P.S., prestara a la señora MÓNICA DEL SOCORRO VILLAREAL ORTIZ un servicio de salud integral, el cual comprenda todos los servicios de salud necesarios tendientes al restablecimiento de la salud de la accionante. La Sala destaca que la salud ha sido reconocida constitucionalmente como un derecho fundamental autónomo, amparable por vía de tutela, y definido como: “La facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, que implica, a su vez, la obligación de prestar todos los servicios necesarios para su prevención, protección y recuperación”8. En ese sentido, la Corte Constitucional también ha establecido que:

“[E]l servicio de salud debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida, la integridad y la dignidad de las personas, por lo que para el cumplimiento de tal cometido se deben orientar todos los esfuerzos y las políticas públicas que, de manera pronta, efectiva y eficaz garanticen la recuperación del paciente o permitan por lo menos, menguar sus críticas condiciones. Ahora bien, en aquellos casos en los que científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo cuadro clínico que presenta, se debe entonces propender, por todos los medios, a garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la totalidad de los elementos y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para sus difíciles condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de vida con un mínimo de dignidad”9. 2.4.1. EL ESTADO DE CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES En relación con el cumplimiento objetivo de estas órdenes, la Sala advierte que la apoderada judicial de la accionada y representante del incidentado aduce que la entidad ha prestado todos los servicios de salud demandados por la paciente y cubiertos por el fallo de tutela, esto es, los tendientes a paliar la cefalea y la otalgia, más no así la autorización del procedimiento denominado by pass gástrico o sleeve gástrico por ser un procedimiento prescrito para el tratamiento de la

obesidad. 8 Sentencia T-603 de 2010. 9 Sentencia T-392 de 2013. La Sala advierte que la circunstancia expuesta por la representante del incidentado no es óbice para incumplir con la orden impartida por el a quo, pues debe tenerse en cuenta que dicho procedimiento fue ordenado por los médicos especialistas tratantes10 así como también por un profesional del Programa de Obesidad de COOMEVA E.P.S.11 argumentando que la paciente se beneficiaría de dicho procedimiento bariátrico, pues disminuiría su peso, así mejorando la apnea del sueño y cefalea crónica, determinado esto (obesidad) al unísono en las historias clínicas, aportadas por la accionante, como un factor de riesgo perpetuante de la patología tratada (cefalea crónica), y que debe ser atendido. La Sala resalta que la noción de salud, como lo ha precisado la Corte Constitucional, no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La acepción que mejor recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial de la Salud12 (OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”13. Al respecto, ha dicho la citada Corte lo siguiente: “[E]l bloque de constitucionalidad introduce al ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más alto nivel posible de salud física y mental”14, el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el sistema universal de derechos humanos a través

del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como a nivel interamericano por el Protocolo Adicional de San Salvador. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha esforzado en superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud física y psíquica15, necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como 10 Neurólogo clínico (fl. 8, 28, 36 y 37); siquiatra, epidemiólogo y master en medicina del sueño (fl. 9); cirugía general (fl. 25 y 32). 11 Profesional médico Viviana Silva Rúa, Programa de Obesidad de COOMEVA E.P.S. (fl. 94 a 96). 12 Tempranamente, la sentencia T-597 de 1993 acogió la definición de salud acuñada por la OMS. 13 Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946 y firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, dentro de los cuales se encontraba Colombia. 14 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12. La definición que incluye el Protocolo Adicional de San Salvador resulta incluso más garantista al disponer que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.” 15 “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional, incluye también el

bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Así, el derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud”. Sentencia T-152 de 2012, individuo, en familia y en sociedad”16. Resulta diciente en este punto citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca de la intensión de consolidar un sentido más amplio de vida, reflexión que sigue vigente en nuestros días: “Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible”17. Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y social hace también que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más aún, tratándose de un país con enormes tareas inconclusas en reducción de la pobreza y la miseria. Así se refirió la Corte a este desafío mayúsculo: “En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la

indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social”18. 3.3. Como se desprende de la anterior cita, existen tres fases de la atención en salud: (i) la preventiva está dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, (ii) la reparadora se activa una vez ha ocurrido la enfermedad y busca tener efectos curativos sobre la misma. Por su parte, la faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación en tanto ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar el padecimiento y de contribuir, en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado. Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en el componente de prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio gira en torno a una condición de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará más adelante, debería ser abordada, principalmente, por medio de una atención temprana que evite las enfermedades conexas y derivadas de los proble