CE-19001-23-33-000-2016-00513-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / NEGATIVA A LA AUTORIZACIÓN DE RESONANCIA MAGNÉTICA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Corresponde a la Sala determinar si se encuentra superada la situación que vulneró los derechos fundamentales del [accionante], teniendo en cuenta las actuaciones desplegadas por el Área de Sanidad de la Policía del Cauca, o si por el contrario, actualmente persiste su afectación. (…) El [actor] presentó acción de tutela en contra de la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, pues considera que esa entidad conculcó sus derechos fundamentales al no autorizarle la resonancia magnética de hombro derecho simple requerida por el ortopedista que lo está tratando. (…) [L]a Sala concluye que en esta instancia no se configura el fenómeno jurídico que en los trámites del amparo constitucional se denomina hecho superado por cumplimiento de la orden contenida en la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, habida cuenta que para esta fecha aún no había sido expedida la autorización de la práctica de dicho examen y porque, en la actualidad, con todo y que ya se realizó, no se ha garantizado el tratamiento integral a la patología del hombro del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00513-01(AC)

Actor: JEAN CARLO LOZADA GRIZALES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad de la Policía del Cauca contra la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por

el Tribunal Administrativo del Cauca.

1. La acción de tutela 1.1. Pretensiones El señor Jean Carlo Lozada Grizales solicita lo siguiente:

1. Sírvase Sr. Juez ordenar a la DIRECCION (sic) DE SANIDAD DIVISIÓN POLICÍA Y AL HOSPITAL MILITAR DE POPAYÁN © como medida provisional para proteger la vida digna, la salud y el libre desarrollo de la personalidad de manera integral del suscrito prestar toda la atención integral que se requiera sin condicionar dichas ordenes al pago alguno de dinero sin importar si se encuentran excluidas o no del plan obligatorio de salud incluyendo todos los medicamentos, procedimientos quirúrgicos y hospitalización ordenados por el medico (sic) tratante, generados por mi patología diagnosticada cono SINDROME (sic) DE ABDUCCIÓN DOLOROSA DEL HOMBROtal (sic) como cirugía Hospitalización y como consecuencia de ello la entidad accionada responda con el cubrimiento efectivo e integral de los derecho (sic) de salud y vida, y no me sometan al pago de la cuenta de salud que como afiliado a la Dirección de Sanidad tengo derecho como miembro de la Policia (sic) Metropolitana MEPOY.

2. Se amparen todos mis derechos fundamentales constitucionales, como

lo son el DERECHO A LA VIDA DIGNA, A LA SALUD, A LA SEGURIDAD

SOCIAL, A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA IGUALDAD.

3. Se ordene a la DIRECCIÓN DE SANIDAD-POLICIA (sic) NACIONAL Y AL HOSPITAL MILITAR DE POPAYAN (sic) que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a autorizar la práctica del procedimiento

consistente en RESONANCIA ARTICULACIONES PIE Y CUELLO DEL PIE RODILLA CADERA CODO HOMBRO TEMPORO MANDIBULAR y asumir de manera integral todos los tratamientos médico y quirúrgico y todo lo que sea del caso y conexo, sin importar si está o no dentro del Plan Obligatorio de Salud. Igualmente la prestación integral del servicio médico como hospitalización, cirugía, exámenes, consultas, ambulatorios, medicamentos pos y no pos, terapias y todo lo necesario para la recuperación integral de mi salud afectada con ocasión del servicio al interior de la POLICIA (sic) NACIONAL. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Jean Carlo Lozada Grizales, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social y salud, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía del Cauca y el Hospital Militar de Popayán. Señala en el escrito contentivo de la acción de tutela los siguientes hechos: Ingresó a la Policía Nacional para prestar su servicio militar obligatorio desde febrero de 2015; en el mes de marzo sufrió un accidente y se lesionó el hombro

derecho; actualmente tiene «síndrome de abducción dolorosa del hombro»; y debido a los fuertes dolores que presenta, no ha podido llevar una vida normal, pues se le dificulta desarrollar cualquier actividad física o laboral. El ortopedista que lo está tratando le ordenó la práctica de una «resonancia articulaciones pie y cuello, pie – rodilla – cadera – codo – hombro – temporo mandibular», pero, hasta la fecha de la presentación de la acción constitucional, no se la ha practicado, debido a que la Dirección de Sanidad del Cauca no tiene actualmente convenio con el Hospital Militar de Popayán para la realización de dicho examen. De la misma manera, con todo y que su accidente se presentó en servicio, tampoco se le ha realizado la valoración por parte de la junta médica para determinar el grado de incapacidad laboral. 1.2.1 Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta el accionante que la interposición de la acción de tutela de la referencia tiene sustento en los artículos 11, 12, 13, 45, 48 y 49 de la Constitución Política (folio 4). 1.3. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 23 de noviembre de 2016, en el que además se ordenó notificar al Área de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca y al Hospital Central de la Policía Nacional, como demandados, para que dentro del término legal y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.4. Intervenciones 1.4.1. Informe del Área de Sanidad de la Policía del Cauca

El jefe del área señaló que el accionante está afiliado a los servicios que presta el subsistema de salud de la Policía Nacional exclusivamente por la especialidad de ortopedia y trauma, ya que se está adelantando un proceso médico laboral para la calificación de lesiones y aptitud psicofísica, por parte de la junta médico laboral. El 25 de noviembre de 2016, vía correo electrónico dirigido al área de referencia y contrareferencia de la seccional de sanidad del Valle solicitó autorización para la «resonancia magnética de hombro derecho simple»; el 28 de noviembre expidió constancia sobre servicios médicos de salud por la especialidad de ortopedia y trauma con vigencia de 45 días, renovables hasta que termine el proceso médico laboral y, al día siguiente, se comunicó con el accionante con el fin de que se acercara a recibir dicho documento. Por lo anterior, considera que no hay vulneración a los derechos fundamentales del actor, pues se le están prestando los servicios de salud requeridos. Solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado y que, en caso de fallarse el asunto a favor de las pretensiones de la acción, se le permita recobrar ante el FOSYGA los costos generados por la atención brindada que están por fueran del plan obligatorio de salud. El Hospital Central de la Policía Nacional guardó silencio. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2016, tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social del señor Jean Carlo Lozada Grizales. En primer lugar, argumentó que el actor ha accedido a los servicios de salud a

través de la red contratada por la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca; sin embargo, luego de ocho meses de haber sido ordenada por el especialista en ortopedia y traumatología la resonancia magnética, aún no se le ha realizado. De modo que no puede predicarse que haya cesado la vulneración de los derechos fundamentales cuando la entidad accionada solo autorizó el mencionado examen, una vez el actor interpuso la acción de tutela y le fue notificada; por lo tanto, el servicio no se ha materializado y la amenaza continúa. En segundo lugar, sostuvo que se constituye una inadecuada prestación del servicio, pues emitir una constancia de afiliación al subsistema de salud de la Policía Nacional, no quiere decir que el actor haya accedido al servicio requerido; así las cosas, no puede argüir la entidad que ha sido eficiente. Por ultimo ordenó a la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, que en el término máximo de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, emita las autorizaciones respectivas para la realización del examen denominado «resonancia magnética simple de hombro derecho», y garantice el tratamiento integral pero circunscrito a la patología que aqueja al accionante y las que de ella puedan derivarse, con miras a que pueda ser calificado lo más pronto posible por parte de la junta médico laboral. 1.6. Impugnación La Jefatura del Área de Sanidad de la Policía del Cauca, inconforme con la decisión, procedió a impugnar el fallo de tutela de primera instancia, proferido por Tribunal Administrativo del Cauca. En primer término, afirmó que la entidad, en el escrito de la contestación de la

acción, demostró que cumplió con las obligaciones como prestador del servicio de salud, por lo que correspondía declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, pero el a quo al momento de fallar no tuvo en cuenta ni valoró la contestación de la demanda en las premisas y subargumentos facticos y jurídicos relacionados con los beneficios que comporta la integralidad de la prestación de ese servicio. En segundo término, explicó que el 2 de diciembre de 2016 fue autorizada y notificada al actor la orden de servicios 1067404 con vigencia de 60 días, para el examen especializado de resonancia magnética y la programación de la cita para el 3 de diciembre a las 12:30 p. m. en la ciudad de Cali. Con ello pretende demostrar que el área de sanidad está y seguirá prestando los servicios de salud requeridos para el tratamiento integral de la patología del accionante hasta que le sea practicada la junta médica laboral y se determine el grado de invalidez a que haya lugar. Solicitó que se revoque el fallo de primera instancia o en caso de ser confirmada la decisión, se autorice el recobro al FOSYGA del costo generado por los servicios médicos y especializados que se le prestaron al accionante que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y todo el tratamiento integral que requiera.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Es competente esta Sala para revisar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)». 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se encuentra superada la situación que vulneró los derechos fundamentales del señor Jean Carlo Lozada Grizales, teniendo en cuenta las actuaciones desplegadas por el Área de Sanidad de la Policía del Cauca, o si por el contrario, actualmente persiste su afectación. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar

1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.2. De la carencia actual de objeto por hecho superado El fenómeno de la carencia actual de objeto se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la solicitud, razón por la cual cualquier orden judicial seria innecesaria. Respecto a este tema, la Corte Constitucional ha indicado que el propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin embargo, cuando la situación de hecho

que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que impartir. Sobre el particular, la Corte expuso lo siguiente: Cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción. […] El hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que «carece» de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela2. En resumen, se ha entendido que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la acción, que había dado lugar a interponerla, ha cesado, desapareciendo la amenaza o daño a los derechos fundamentales, lo que conlleva que la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez de tutela queda imposibilitado para emitir órdenes. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio arrimado con la impugnación, se tendrán por

ciertos los siguientes hechos: La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional autorizó el 30 de noviembre de 2016 con la orden 1067404, la prestación del servicio de resonancia nuclear magnética de miembro superior, para la patología de síndrome de abducción dolorosa del hombro que padece el actor, valida por 60 días calendario (folio 52). El 2 de diciembre de 2016, el área de sanidad del Cauca le comunicó al señor Jean Carlo Lozada Grizales que tenía cita programada para «RNM de hombro» el 3 de diciembre de 2016 a las 12:30 p. m. en la IPS D’imagen con sede en la ciudad de Cali (folio 53). 2.5. Análisis de la Sala El señor Jean Carlo Lozada Grizales presentó acción de tutela en contra de la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca, pues considera que esa entidad conculcó sus derechos fundamentales al no autorizarle la resonancia magnética de hombro derecho simple requerida por el ortopedista que lo está tratando. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cauca amparó sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social. Señaló que la Jefatura de Sanidad del Departamento de Policía del Cauca 2 Corte Constitucional, Sentencia T-096 de 2006. además de autorizar el examen requerido, debe garantizar el tratamiento integral de la patología con miras a que pueda ser calificado lo más pronto posible por la junta médico laboral. Al analizar el presente caso, observa la Sala que el Tribunal amparó los derechos

fundamentales del accionante cuya vulneración constató y dio las órdenes propias para lograr su garantía. En esta instancia, a pesar de que el Área de Sanidad de la Policía del Cauca allegó las respectivas constancias de la autorización de los servicios médicos y la comunicación de esta al señor Lozada Grizales, no se puede declarar el cumplimiento del fallo o el hecho superado. Lo anterior, debido a que la expedición de esos documentos y la práctica de la resonancia nuclear magnética es una parte de la orden, pero no es la única obligación que se le impuso. Por ello no es procedente declarar el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado, ya que aún falta, dependiendo el resultado del examen y de la nueva valoración del especialista, iniciar el tratamiento integral para la patología y que se celebre la junta médico laboral. Es decir el cumplimiento es apenas parcial. Como se anotó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Corte Constitucional3 ha indicado que si la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica, en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, o la pretensión solicitada ha sido debidamente satisfecha, pierde eficacia el amparo solicitado en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela y, consecuentemente, cualquier orden de protección sería innocua. Pero como en este caso no se ha cumplido en su totalidad la orden de tutela, aún continua latente la vulneración de los derechos que se busca amparar.

Finalmente, frente a la solicitud del impugnante sobre la autorización para el recobro al FOSYGA del costo generado por los servicios médicos y especializados que se le presten al accionante, la Sala considera que ese tipo de reclamaciones deben ser tramitadas conforme a las disposiciones legales que rigen la materia, si 3 Ver entre otras las sentencias T-495 de 2001, T-692 A de 2007, T178 de 2008, T975 A de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. el accionado considera que reúne las condiciones para reclamar los dineros utilizados en el paciente, sin que sea necesario la orden o intervención de un juez.

3. Conclusión A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que en esta instancia no se configura el fenómeno jurídico que en los trámites del amparo constitucional se denomina hecho superado por cumplimiento de la orden contenida en la sentencia del 2 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, habida cuenta que para esta fecha aún no había sido expedida la autorización de la práctica de dicho examen y porque, en la actualidad, con todo y que ya se realizó, no se ha garantizado el tratamiento integral a la patología del hombro del actor.

En ese sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el por el Tribunal Administrativo del Cauca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere, Falla: Primero: CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2016 proferida por el

Tribunal Administrativo del Cauca. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS