CE-20001-23-33-000-2019-00061-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - En trámite El requisito que no se satisface es el de subsidiariedad. Esto se debe a que existe un medio de defensa idóneo que todavía continúa en trámite, puesto que no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sanción disciplinaria de la que fue objeto el actor. Por consiguiente, al no existir una decisión definitiva sobre lo relativo a la sanción no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico. (…) En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, en el entendido de declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada, al no haberse satisfecho el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp.

11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00061-01(AC)

Actor: JOSÉ AMIRO ARAMENDIS SIERRA

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN Y PROCURADURÍA REGIONAL DEL CESAR SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por José Amiro Aramendis Sierra contra la sentencia de 13 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que dispuso: “PRIMERO: RECHÁCESE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión”1. 1 Folio 88. ANTECEDENTES José Amiro Aramendis Sierra interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Procuraduría Regional del Cesar, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “PRIMERO (…) se deje sin efecto Y SIN VALOR la providencia DEL 28 DE SEPTIEMBRE DEL 2018, CON RADICACIÓN IUSE-2018-342653 POR MEDIO DE LA CUAL LA PROCURADURIA REGIONAL DEL CESAR RESOLVIO DESTITUYE E INHEBILIDAD (sic) GENERAL POR EL TERMINO DE DOCE (12

AÑOS, así como la eventual decisión que resuelva el posible recurso de reposición en caso de resultar desfavorable los autos calendados 4 de octubre y 2 de noviembre de 2018, proferidos por el juzgado 30 Administrativo de Bogotá, dentro de la acción de grupo radicada como 2012-000228, respecto de las determinaciones tomadas en torno al llamamiento en garantía, que le ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debía decidir. SEGUNDO QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL ORDENE AL PRESIDENTE IVAN DUQUE AL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION LA PROCURADORA REGIONAL DEL CESAR, A DARLE CUMPLIMIENTO, A LO ORDENADO POR LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO QUE (…) procedan a responder ante dicho Sistema, a evaluar y a adoptar las medidas que fueren pertinentes, en ordene a armonizar el derecho interno con el convencional y a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos,, ASI MISMO expidan la ley estatutaria por medio de la cual se reglamenta la elección de contralor municipal y departamental de las entidades territoriales ordenada por el acto legislativo No 2 del 2015 (…) TERCERO que (…) aplique la excepción de inconstitucionalidad inaplique dicha resolución y revoque sanción disciplinaria (…) CUARTO que (…) ordene a la registradora nacional del estado civil presente la certificación por medio de la cual yo SALI ELECTO EN n las elecciones 2015 al2019 para demostrar que si me encuentro legitimado para accionar esta acción

de tutela como concejal del municipio de Valledupar (…) QUINTO (…) ordene a la procuradora regional del cesar manifieste conque fundamento constitucional la facultad para sancionar a los 16 concejales de Valledupar y diga si hubo afectación del patrimonio público y si el procedimiento realizado por los concejales fueron acto de corrupción”2. 2 Folios 29 - 31. Hechos Elección del contralor municipal 2.1. El Acto Legislativo 02 de 20153 modificó las condiciones de elección de contralores departamentales, distritales y municipales dispuestas el inciso 4 del artículo 272 de la Constitución Política. La norma disponía que aquellos debían ser elegidos por las asambleas y concejos distritales y municipales de una terna que era conformada por el respectivo tribunal superior del distrito y el contencioso administrativo. La reforma consistió en que la elección de esos servidores se realizaría mediante convocatoria pública, de conformidad con “los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección”. 2.2. Tras la modificación constitucional, el Concejo Municipal de Valledupar expidió la Resolución 044 del 8 de diciembre de 2015, mediante la cual se reglamentó la convocatoria pública para la elección del contralor municipal de Valledupar. 2.3. El Concejo Municipal de Valledupar suscribió contrato de prestación de servicios con la Universidad Autónoma del Caribe, para que esta se encargara de la realización de la convocatoria pública. 2.4. Una vez, contó con la lista de elegibles, el Concejo Municipal de Valledupar

nombró al tercero en la lista como contralor municipal de Valledupar. Demanda de nulidad electoral interpuesta por el tercero en la lista 2.5. Debido al nombramiento efectuado por el Concejo Municipal de Valledupar, la persona que ocupó la primera posición interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral. 2.6. El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones. Sin embargo, el Consejo de Estado – Sección Quinta, en sentencia de 15 de diciembre de 2016, anuló el acto controvertido y ordenó el nombramiento del primero en la lista. 2.6.1. La decisión se fundamentó en que en ejercicio de su autonomía la Asamblea podía o no aplicar analógicamente las normas sobre concursos u otras siempre y cuando se respetaran los artículos 126 y 272 constitucionales y la parte primera del CPACA. Esa facultad de elección se derivaba de que para el momento en que se expidió la Resolución 044 del 8 de diciembre de 2015 el Congreso no había expedido la ley marco sobre la figura de las convocatorias públicas. 3 Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones. Circunstancia que le permitía a la Asamblea escoger qué marco normativo aplicar, dado el vacío legislativo. 2.6.2. La Sección Quinta concluyó que debido a que el esquema, las etapas, el procedimiento, los alcances de calificación, la existencia de porcentajes ponderados se estructuraron como en un concurso de méritos, entonces debía elegirse al primero de la lista de elegibles. Es decir, la consecuencia de haber

escogido preceptos propios del concurso de méritos era la elección del mejor puntuado. Demanda de nulidad interpuesta por el primero en la lista 2.7. Quien ocupó el tercer puesto, inicialmente nombrado como contralor, presentó demanda contra el acto de elección de quien alcanzó la primera posición. 2.8. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. En segunda, el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante providencia de 19 de julio de 2018, revocó la decisión y declaró la nulidad del primero en la lista, por encontrar que aquel estaba incurso en una causal de inhabilidad al haberse desempeñado como defensor regional del Cesar. Sanción disciplinaria 2.9. Mediante Resolución N° IUS E-2018-342653 del 12 de diciembre de 2018, la Procuraduría Regional del Cesar sancionó a los concejales de Valledupar, incluyendo al tutelante, con doce años de destitución e inhabilidad general. 2.9.1. La Procuraduría explicó que aunque los concejales debían acatar lo dispuesto por el Consejo de Estado frente al nombramiento de la persona que ocupó el primer lugar en la lista, tal obligación no implicaba desconocer el régimen de inhabilidades dispuesto en la ley. Motivo por el que se impuso la sanción. Fundamentos de la acción La parte actora controvierte la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría Regional del Cesar. Por una parte, aseguró que la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que la tutela puede llegar a proceder cuando se controviertan actos administrativos

sancionatorios, siempre que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable o cuando la vía ordinaria no resulte idónea. Por la otra, -y sobre el asunto de fondosostuvo que el único evento en que es posible imponer sanción disciplinaria a un servidor público de elección popular es cuando se compruebe la existencia de actos de corrupción, condición que no se cumple en su caso. Enfatizó que esa postura que ha sido reiterada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente en las decisiones que resolvieron las sanciones disciplinarias de Piedad Córdoba y Gustavo Petro. Asimismo, argumentó que en la Resolución 044 del 8 de diciembre de 2015 no se convocó a un concurso de mérito, sino que se trató de una convocatoria pública. Lo cual significa que el Concejo de Valledupar sí estaba facultado para escoger a alguno de los tres mejores candidatos, no necesariamente al primero en la lista. Tal conclusión la fundamentó en el concepto N° 2274 de 10 de noviembre de 20154, en el que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado aseguró que en una convocatoria pública es posible escoger a cualquiera de las personas que haya satisfecho los requisitos establecidos previamente para ocupar el cargo, debido a que en estas existe un grado mínimo de discrecionalidad a favor de la corporación pública para elegir al servidor. A diferencia de la figura del concurso de méritos, en la que sí es imprescindible nombrar a quien ocupó el primer puesto. En todo caso, aseguró que en la Resolución 044 del 8 de diciembre de 2015 no se

dispuso la obligación de nombrar al primero de la lista, tampoco que los concejales fueran los encargados de verificar los requisitos e inhabilidades. Añadió que para el momento de la elección había duda sobre la norma que debía aplicarse, debido al vacío jurídico que produjo el hecho que el Congreso no hubiera expedido la ley sobre la figura de la convocatoria pública. Trámite impartido e intervenciones 4.1. En providencia de 7 de marzo de 2019, el magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar al que inicialmente se le repartió el asunto lo remitió al despacho de la magistrada Doris Pinzón Amado, debido a que allí ya se habían resuelto tutelas por los mismos hechos. 4.2. Mediante auto de 7 de marzo de 2019, se admitió la acción de tutela contra “la Presidencia de la República de Colombia y otros”5 y adicionalmente se ordenó notificar al procurador general de la Nación y al procurador regional del Cesar. 4.3. La Procuraduría General de la Nación argumentó que no se han agotado todos los mecanismos de defensa contemplados en el ordenamiento jurídico, debido a que el accionante puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. A lo que debe agregarse la inexistencia de un perjuicio irremediable que posibilite la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Añadió que el asunto carece de objeto, porque no se ha resuelto el recurso de apelación contra la decisión de la Procuraduría Regional del Cesar. Sobre el asunto de fondo, sostuvo que en sentencia de 23 de agosto de 2018, el

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A aclaró que aún no se ha expedido la regulación para armonizar el derecho interno con el convencional frente a la posibilidad de sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular. Por consiguiente, “la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar [a estos] servidores públicos se mantiene incólume”6 (Corchetes añadidos). También, transcribió fragmentos de la Sentencia C-028 de 2006, en la que se dispuso que el artículo 23 de la Convención Americana sobre los Derechos 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 10 de noviembre de 2015.

Radicado: 11001-03-06-000-2015-00182-00 (2274).C.P. Álvaro Namén Vargas. 5 Folio 66.

Humanos “no se opone realmente a que los legisladores internos establezcan sanciones disciplinarias que impliquen la suspensión temporal o definitiva del derecho de acceso a cargos públicos, con miras a combatir el fenómeno de la corrupción”7. Por último, sostuvo que en el caso se logró demostrar la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que la decisión atendió los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y que en cada una de las etapas del proceso se respetó el debido proceso. Providencia impugnada Mediante sentencia de 13 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar rechazó por improcedente la tutela, porque consideró que no se cumple el requisito de subsidiariedad. Basó tal conclusión en que el accionante cuenta con

mecanismos de defensa para ventilar el asunto. De un lado, aún no se ha resuelto el recurso interpuesto por los afectados contra la sanción impuesta. Del otro, tampoco acreditó haber acudido a los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, tal como el de nulidad y restablecimiento del derecho. Mecanismo que le permitiría emplear las medidas cautelares, especialmente la suspensión provisional del acto administrativo. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia reiterando los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela. Añadió que en un caso semejante, en el que se sancionó disciplinariamente a una alcaldesa, el Juzgado Civil de Circuito de Chiriguaná concluyó que la Procuraduría no está facultada para imponer sanciones a servidores públicos de elección popular, a menos que el asunto involucre actos de corrupción. Con base en esa decisión, reprochó que en su caso el tribunal haya declarado la improcedencia de la tutela sin si quiera pronunciarse sobre los hechos o las pretensiones de la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En consideración a los antecedentes expuestos, se analizará si se cumplen los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, especialmente el de subsidiariedad. 6 Folio 78. 7 Folio 80. Subsidiariedad de la acción de tutela y su procedencia contra actos administrativos sancionatorios 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la tutela “solo

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O en su defecto, cuando sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. 2.2. En armonía con el precepto constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.3. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Dadas las amplias facultades de valoración del juez de tutela, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que la acción de tutela automáticamente se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. Estas se presentan cuando los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico no resultan idóneos ni eficaces, o cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable.

2.4. Así las cosas, cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe valorar la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 2.5. Con base en esos criterios, en Sentencia de Unificación SU-355 de 2015, la Corte Constitucional dispuso que por regla general la tutela es improcedente para controvertir actos administrativos sancionatorios, ya que el sancionado puede acudir a los medios de defensa judicial consagrados en la Ley 1437 de 2011. Enfatizó que ese cuerpo normativo introdujo cambios sustanciales sobre las medidas cautelares. Por ejemplo, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo ya no supone que el juez se limite a constatar la existencia de una infracción evidente y directa de las normas invocadas. Gracias al nuevo código procesal, la suspensión provisional puede solicitarse en cualquier momento y permite que el juez contencioso administrativo realice un estudio profundo sobre las normas invocadas como transgredidas, el acto controvertido y, especialmente, las pruebas allegadas con la solicitud. Con fundamento en el cambio legislativo que supuso la Ley 1437 de 2011, la Corte aseguró que cuando se controviertan actos administrativos sancionatorios, los interesados cuentan con “un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello”8.

Sin embargo, y en armonía con la línea jurisprudencial construida sobre el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-355 de 2015, dispuso que excepcionalmente la tutela procede para cuestionar actos administrativos sancionatorios, siempre que se persiga evitar un perjuicio irremediable o cuando el contenido o interpretación de las disposiciones de dicho código procesal no provean un amparo integral9. Aunque permitió su procedencia excepcional, el tribunal constitucional concluyó lo siguiente: “Por regla general no procede la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio para cuestionar la validez constitucional de decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación y que impongan la sanción de destitución e inhabilidad general a funcionarios de elección popular. En la actualidad, la Ley 1437 de 2011 y la interpretación que del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de la figura de la suspensión provisional ha hecho la jurisprudencia del Consejo de Estado, permite que la jurisdicción contencioso administrativa (i) adelante un control pleno e integral orientado a la protección de los derechos fundamentales de los sujetos sancionados y (ii) suspenda provisionalmente los actos administrativos sancionatorios cuando concluya que ellos violan las disposiciones que se invocan como fundamento de la nulidad.”10 De manera que si bien admitió la procedencia excepcional para tales asuntos, lo cierto es que la regla general es la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter sancionatorio, incluyendo aquellos que imponen sanción a servidores públicos de elección popular.

Análisis del caso 3.1. En el caso la acción de tutela interpuesta es improcedente, porque no se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad dispuestos por la jurisprudencia constitucional. El requisito que no se satisface es el de subsidiariedad. Esto se debe a que existe un medio de defensa idóneo que todavía continúa en trámite, puesto que no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la sanción disciplinaria de la que fue objeto el actor11. Lo cual implica que el procedimiento iniciado por la Procuraduría Regional del Cesar aún está en curso. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. Por consiguiente, al no existir una decisión definitiva sobre lo relativo a la sanción no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa existentes en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, el hecho que el trámite administrativo no haya culminado demuestra que existe otro mecanismo de defensa diferente a la tutela, en el que debe resolverse lo relativo a la medida cautelar. 3.2. Adicionalmente, según la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, la regla general es la improcedencia de la tutela en los eventos que se ataca un acto administrativo sancionatorio. Criterio extensivo a las sanciones impuestas a servidores públicos de elección popular.

Regla que no solo obedece a la posibilidad de acudir a los medios de control dispuestos en la Ley 1437 de 2011, sino también a que los cambios introducidos por ese código frente a las medidas cautelares garantizan celeridad y mayor campo de valoración para el juez contencioso administrativo. Sobre el tema, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: “i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”. 3.3. Se agrega a lo anterior, que en el caso no se configura un perjuicio irremediable. La sanción todavía no está consolidada, ya que la decisión, eventualmente, podría cambiar al resolverse el recurso interpuesto. Por lo tanto, el asunto no involucra una afectación grave, inminente y que requiera medidas impostergables. Lo que permite concluir que no existe razón válida que permita la procedencia de la tutela presentada como mecanismo transitorio. 3.4. Finalmente, sobre el argumento expuesto en la impugnación consistente en

la necesidad de aplicar la misma regla de decisión expuesta por el Juzgado Civil de Circuito de Chiriguaná en una acción de tutela semejante, se recuerda que tal fallo no constituye precedente vinculante por no emanar de un órgano de cierre y por tratarse de una decisión con efectos inter partes. De otra parte, y contrario a lo mencionado por el impugnante, no hay lugar a analizar de fondo el caso, debido a que no se cumplió con una de las condiciones de procedencia de la acción de tutela: la subsidiariedad. Por consiguiente, el debate sustancial deberá surtirse mediante algunos de los mecanismos de defensa judicial dispuestos para el propósito que persigue el accionante, de ser el caso, si eventualmente, el acto que resuelva el recurso de apelación interpuesto, resultara lesivo a los intereses del actor. 3.5. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, en el entendido de declarar la improcedencia de la acción de tutela presentada, al no haberse satisfecho el requisito de subsidiariedad. 11 Tal como lo aseguró la Procuraduría General de la Nación a folio 75. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia impugnada proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 13 de marzo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del fallo.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero