CE-25000-23-25-000-1999-06061-01(1605-02)

PENSION DE JUBILACION DE DOCENTE - No reconocimiento porque el docente no tenía el carácter de servidor territorial, única forma de vinculación laboral para que no le fuese exigible los 55 años previstos para los varones / EDAD - Niega pensión a docente porque no cumple con este requisito / DOCENTE - Niega pensión de jubilación por falta de requisito de la edad Se infiere que el demandante cuando formuló su solicitud y al momento de expedirse los actos administrativos impugnados no contaba con la edad de 55 años, pues había nacido en el año de 1948; asimismo que para cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985 tenía cumplidos 15 años de servicio a la administración, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, según se establece del acervo probatorio aportado al proceso. Como ya se vio, la parte actora pretende que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por contar con 50 años de edad y 20 de servicio, porque considera que la norma aplicable en su caso es la ley 6ª de 1945, por las razones que plantea en la demanda y en el escrito contentivo del recurso de apelación. Reitera la Corporación que en lo atinente a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, la normatividad jurídica no ha establecido un régimen especial para dicha prestación, por cuanto no se ha consagrado de manera expresa en la legislación condiciones específicas relacionadas con la edad, tiempo de servicio y cuantía de la pensión diferentes a las consagradas en las normas de carácter general. Si bien es cierto, como ya se dijo, que el actor a la vigencia de la ley 33

de 1985 (29 de enero del mismo año) contaba con más de 15 años de servicio a la administración, en aquel momento de la vigencia era un empleado oficial del orden nacional y no de una entidad territorial, a la cual había estado vinculado como docente en el Distrito Especial de Bogotá hasta el 1º de septiembre de 1977, razón por la cual en lo atinente a la edad exigida para pensión de jubilación era la de 55 años como lo dispone la citada ley 33 y que el demandante no acreditaba cuando presentó la petición correspondiente ni a la expedición de las resoluciones acusadas Nos. 000472 y 000901 de 1999. En el sub-lite no son aplicables las normas de la ley 6ª de 1945, porque si bien es cierto que el literal b) de su artículo 17 señala la edad de 50 años, este tope ha venido sufriendo modificaciones como el previsto en el decreto No. 3135 de 1968 para los empleados públicos del orden nacional hasta llegar a dicha ley 33 de 1985. De acuerdo con esta normatividad, debe entenderse por ende, que el actor tiene que sujetarse a las normas que han establecido tales modificaciones. El actor no gozaba de un régimen prestacional especial y el derecho que le asiste en esta materia está regulado por el régimen general de los empleados oficiales que en este caso lo constituye la ley 33 de 1985, norma a la cual también remite la ley 91 de 1989. Y sin que por el hecho de haberse vinculado de nuevo el actor en el año de 1992 como docente a la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá se altere su situación

jurídica frente al eventual derecho a pensionarse a la edad de 55 años, conforme a la ley 33 de 1985 que le era aplicable cuando entró a regir el 29 de enero del mismo año, pues para esta fecha era funcionario del orden nacional. Concluye la Sala según la normatividad a que se ha hecho mención en la presente providencia, que no es viable que el actor pueda jubilarse con la edad de 50 años, bajo los presupuestos legales que para el efecto consagra la ley 6ª de 1945, pues para el 29 de enero de 1985, no obstante contar con más de 15 años de servicio público, no tenía el carácter de servidor público territorial, única forma de vinculación laboral, para que no le fuese exigible los 55 años previstos para los varones, empleados públicos del orden nacional, desde el decreto 3135 de 1968 y más tarde en la misma ley 33 de 1985 al igual que para las mujeres.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91

DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 25000-23-25-000-1999-06061-01(1605-02)

Actor: LUIS FERNANDO CAMACHO FRANCO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES Luis Fernando Camacho Franco, mediante apoderado, solicitó ante el Tribunal la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 000472 y 000901 de 1999, expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Representante del Ministerio de Educación Nacional ante Santa Fe de Bogotá D.C. (fls. 41 y 43 cdno ppal), mediante las cuales se le negó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, debido a que no cuenta con 55 años de edad, requisito exigido por la normatividad legal pertinente pues nació el 27 de agosto de 1948. Solicitó asimismo el correspondiente restablecimiento del derecho (fl. 6 ibidem). Afirma en el escrito introductorio del proceso que comenzó a laborar como docente en el Departamento de Boyacá desde el 20 de enero de 1969 hasta el 20 de julio del mismo año; que luego se vinculó como docente al servicio del D.E de Bogotá a partir del 11 de febrero de 1970 hasta el 1º de septiembre de 1977. Más tarde se vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública como Director de Escuela desde el 1º de junio de 1975 hasta el 4 de agosto de 1985, disfrutando de licencia remunerada por 30 días; que siguió

laborando como docente al servicio de la Nación a partir del 29 de noviembre de 1983 hasta el 1º de febrero de 1986. Finalmente se vinculó de nuevo como docente de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., desde el 28 de septiembre de 1992 y actualmente se encuentra activo. Manifiesta que a 29 de enero de 1985 había cumplido más de 15 años de servicio y, por ende, conforme al parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985 su pensión debe reconocerse con 50 años de edad. Destaca que cumplió 20 años de servicio el 5 de abril de 1996; que nació el 27 de agosto de 1948, luego cumplió 50 años de edad el 26 de agosto de 1998. Por ende, le debe ser reconocida una pensión derecho, de acuerdo con el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y el artículo 1º del decreto No. 2767 del mismo año, prestación que tenía que ser reclamada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad a la cual estaba afiliado por mandato del decreto No. 196 de 1995. Precisa que la resolución No. 000472 de 1999 negó la pensión porque no tenía 55 años de edad, decisión que fue confirmada por la resolución No. 000901 del mismo año al desatar el recurso de reposición interpuesto contra aquella resolución. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda (fl. 113 cdno ppal). Sostuvo, en síntesis, que de acuerdo con el tiempo laborado por el actor se establece que perdió los beneficios adquiridos en el régimen

territorial, al cual estaba afiliado y paso a disfrutar de las garantías ofrecidas por el sistema legal nacional desde el momento en que se vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública, o sea, desde el 1º de junio de 1975, entidad donde laboró como Director de Escuela hasta el 4 de agosto de 1985; que el demandante estuvo vinculado en entes educativos territoriales hasta el 1º de septiembre de 1977 , por 8 años aproximadamente, posesionándose luego en 1975 en un empleo del orden nacional, por lo que perdió su condición de docente nacionalizado para convertirse en un profesor del orden nacional hasta agosto de

1985. Y estuvo desvinculado del servicio público por 7 años hasta septiembre de 1992 cuando volvió a tener la calidad de maestro público de la Secretaría de Educación de Bogotá .

Así las cosas, el actor en el primer período de su vinculación no alcanzó a cumplir las calidades para pensionarse con el régimen territorial , vale decir, la ley 6 de 1945, razón por la cual no puede beneficiarse de lo previsto en el inciso 1º del ordinal 1º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, siendo procedente ubicarlo en lo dispuesto en el inciso 2º de la mencionada disposición, de donde se infiere que se rige por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, debido a que se volvió a incorporar a la administración después del 1º de enero de 1990. A partir de 1992 no era docente nacionalizado ni territorial porque se vinculó luego de esa fecha, no obstante lo haya sido al orden territorial, ya que prevalecen las normas de la ley 91 de 1989 que extienden el

ordenamiento nacional a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990. En conclusión, quedó probado que el actor cumplió con el requisito exigido por el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, 15 años de servicio al 29 de enero de 1985, fecha en que entró a regir la citada ley para pensionarse con 55 años de edad, pues para esa época estaban vigentes las normas nacionales que aumentaron la edad de pensión para los varones. FUNDAMENTO DEL RECURSO En el escrito contentivo del recurso de apelación (fls. 116, 117 y 118 cdno ppal) el apoderado del actor expone, en resumen, que el régimen pensional al cual está sujeto el demandante es el consagrado en la ley 6ª de 1945 que le permite pensionarse con 50 años de edad y pese a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1º de la ley 33 de 1985 continúa siendo el regulado en aquella ley. De acuerdo con el artículo 1º de la ley 91 de 1989, los docentes territoriales son aquellos nombrados directamente por la primera autoridad administrativa del municipio, del distrito o del departamento, en ejercicio de las facultades constitucionales de nombrar y remover libremente sus funcionarios. Reitera que la ley 91 de 1989 no se ocupa de los educadores territoriales y al docente territorial se le respeta el régimen prestacional de la respectiva entidad, el cual está señalado en la ley 6ª de 1945. Por consiguiente, se concluye que el demandante se pensiona con

50 años de edad, porque así lo establece el artículo 6 de esa ley, aplicable al actor por ostentar el carácter de educador territorial del Distrito Capital de Bogotá. Admitido el recurso de apelación (fl. 125 ibidem), agotado el trámite de rigor de la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad que incida en lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Se trata de dilucidar la legalidad de las resoluciones Nos. 000472 y 000901 de 1999, mediante las cuales se declaró improcedente la solicitud presentada por el demandante, para el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, porque no cuenta con 55 años de edad, según lo exige la normatividad legal pertinente, pues nació el 27 de agosto de 1948. Consta en el proceso que el demandante laboró como docente en la Secretaría de Educación de Boyacá desde el 20 de enero de 1969 al 20 de julio del mismo año; que luego trabajó en la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá a partir del 11 de febrero de 1970 hasta el 1º de septiembre de

1977. Asimismo que laboró en el Fondo Nacional de Bienestar Social – Programa Club de Empleados Oficiales – Departamento Administrativo de la Función Pública – antes denominado del Servicio Civil, como Director de Escuela, desde el 1º de junio de 1975 hasta el 4 de agosto de 1985. Y como docente grado 11 en la Secretaría de Educación de Bogotá D.E a partir del 28 de septiembre de 1992 – activo (fls. 60 a 65 ibidem).

El actor nació el 27 de agosto de 1948 (fls. 66 y 67 ibidem). De tal forma se infiere que el demandante cuando formuló su solicitud y al momento de expedirse los actos administrativos impugnados no contaba con la edad de 55 años, pues había nacido en el año de 1948; asimismo que para cuando entró en vigencia la ley 33 de 1985 tenía cumplidos 15 años de servicio a la administración, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, según se establece del acervo probatorio aportado al proceso. Como ya se vio, la parte actora pretende que se le reconozca y pague la pensión de jubilación por contar con 50 años de edad y 20 de servicio, porque considera que la norma aplicable en su caso es la ley 6ª de 1945, por las razones que plantea en la demanda y en el escrito contentivo del recurso de apelación. Como lo ha expresado la Sala en varias oportunidades, según lo prevé el artículo 3º del decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital y municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad de dicho régimen abarca aspectos de administración de personal y algunos otros en materia salarial y prestacional. En tal sentido, los docentes oficiales han gozado de ciertas prerrogativas laborales como las de poder disfrutar de la pensión gracia, en los términos en que lo consagra la normatividad pertinente que la regula, así como la posibilidad de recibir a su vez pensión y sueldo, prestaciones reiteradas en las

leyes 91 de 1989, 100 de 1993 (artículo 279) y 115 de 1994 (artículo 115). Reitera la Corporación que en lo atinente a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, la normatividad jurídica no ha establecido un régimen especial para dicha prestación, por cuanto no se ha consagrado de manera expresa en la legislación condiciones específicas relacionadas con la edad, tiempo de servicio y cuantía de la pensión diferentes a las consagradas en las normas de carácter general. La ley 6 de 1945 consagró la edad de 50 años para la pensión y rigió para los empleados de los sectores públicos y privados a nivel nacional y territorial, hasta cuando se expidió el decreto ley 3135 de 1968 aplicable a la rama ejecutiva nacional, razón por la cual la aludida ley 6 continuó regulando a los funcionarios de las entidades territoriales. El artículo 27 del decreto ley 3135 de 1968 exigía para tener derecho a la pensión de jubilación 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres. Más tarde, en el año de 1985 se expidió la ley 33, norma aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes que unificó la edad en 55 años, exceptuándose a los servidores públicos que a la fecha de su vigencia hubiesen cumplido 15 años de servicios, a los cuales se les aplicarán las disposiciones que regían con anterioridad sobre edad de jubilación, precepto legal que vino a ser reformado por la ley 62 de 1985. La ley 33 de 1985 comprendió a los docentes de todos los

órdenes al hacer referencia expresa en su artículo 1º al “empleado oficial” en forma genérica, sin diferenciar entre funcionarios del orden nacional, departamental o municipal. Los artículo 27 y 28 del decreto No. 3135 de 1968 fueron derogados de manera expresa por el artículo 25 de la referida ley 33 y demás normas que le sean contrarias. Si bien es cierto, como ya se dijo, que el actor a la vigencia de la ley 33 de 1985 (29 de enero del mismo año) contaba con más de 15 años de servicio a la administración, en aquel momento de la vigencia era un empleado oficial del orden nacional y no de una entidad territorial, a la cual había estado vinculado como docente en el Distrito Especial de Bogotá hasta el 1º de septiembre de 1977, razón por la cual en lo atinente a la edad exigida para pensión de jubilación era la de 55 años como lo dispone la citada ley 33 y que el demandante no acreditaba cuando presentó la petición correspondiente ni a la expedición de las resoluciones acusadas Nos. 000472 y 000901 de 1999. En el sub-lite no son aplicables las normas de la ley 6ª de 1945, porque si bien es cierto que el literal b) de su artículo 17 señala la edad de 50 años, este tope ha venido sufriendo modificaciones como el previsto en el decreto No. 3135 de 1968 para los empleados públicos del orden nacional hasta llegar a dicha ley 33 de 1985. De acuerdo con esta normatividad, debe entenderse por ende, que el actor tiene que sujetarse a las normas que han establecido tales modificaciones . El señor Camacho Franco no gozaba de un régimen prestacional

especial y el derecho que le asiste en esta materia está regulado por el régimen general de los empleados oficiales que en este caso lo constituye la ley 33 de 1985, norma a la cual también remite la ley 91 de 1989. Y sin que por el hecho de haberse vinculado de nuevo el actor en el año de 1992 como docente a la Secretaría de Educación del Distrito Especial de Bogotá se altere su situación jurídica frente al eventual derecho a pensionarse a la edad de 55 años, conforme a la ley 33 de 1985 que le era aplicable cuando entró a regir el 29 de enero del mismo año, pues para esta fecha era funcionario del orden nacional La ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender entre otras las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados. Y el artículo 15 de la misma ley, señaló las normas que se aplicarían a los docente nacionales y nacionalizados como para aquellos que se vincularan luego del 1º de enero de 1990. El citado artículo 15 de la ley 91 de 1989 dispuso que los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, según las normas vigentes; que los docentes nacionales y los que se vinculen desde el 1º de enero de 1990 para aquellos efectos se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se dicten en el futuro con las excepciones reguladas

en la ley. De otra parte, las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, atinentes a la financiación y administración de la educación estatal y al sistema general de la educación, mantienen el régimen prestacional señalado en la ley 91 de 1989. Y el artículo 279, inciso 2º de la ley 100 de 1993 precisó como excepción a la aplicación del sistema general de seguridad social, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, como ya se dijo, fue creado por la ley 91 de 1989. Concluye la Sala según la normatividad a que se ha hecho mención en la presente providencia, que no es viable que el actor pueda jubilarse con la edad de 50 años, bajo los presupuestos legales que para el efecto consagra la ley 6ª de 1945, pues para el 29 de enero de 1985, no obstante contar con más de 15 años de servicio público, no tenía el carácter de servidor público territorial, única forma de vinculación laboral, para que no le fuese exigible los 55 años previstos para los varones, empleados públicos del orden nacional, desde el decreto 3135 de 1968 y más tarde en la misma ley 33 de 1985 al igual que para las mujeres. Acierta el Tribunal en el fallo recurrido cuando manifiesta que quedó probado que el actor cumplió con el requisito exigido por el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 33 de 1985, o sea que completó 15 años de servicio al 29 de enero del mismo año, “fecha en que entró a regir la ley 33 de 1985 para pensionarse con 55 años de edad, pues para esa época estaban vigentes las

normas nacionales que aumentaron la edad de pensión para los varones” (fl. 112 ibidem). Consecuentemente con lo planteado por la Corporación, la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demanda debe confirmarse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: CONFIRMASE la sentencia de seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por el señor Luis Fernando Camacho Franco. Se reconoce a la abogada Sandra Patricia Rojas Castellanos con T.P. No. 100.742 del C.S. de la J. como apoderada del Ministerio de Educación Nacional, en los términos del poder que le fue conferido y que obra a folio 136 del expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal del origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc