CE-25000-23-37-000-2018-00586-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo de desvinculación laboral / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LISTA DE

ELEGIBLES / NOMBRAMIENTO EN CARGO NO OFERTADO

[L]o pretendido por la accionante es controvertir, por medio de la presente acción de tutela, la decisión contenida en el Oficio [que la desvinculó del cargo en la PGN] (…), razón por la que, al tratarse de un acto administrativo, se advierte que la aquí demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…), por medio del cual podrá exponer las inconformidades aquí planteadas y la autoridad judicial competente resolverá la legalidad del acto administrativo que la desvinculó del cargo en la PGN, así como también definir si en su caso se presentó algún daño que deba ser reparado. (…) Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 - NUMERAL 8 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ (E)

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-37-000-2018-00586-01(AC)

Actor: BIANCA LAUREN PALACIO GALVÁN Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 12 de octubre de 2018, mediante la cual la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1 declaró la improcedencia de la acción de tutela. 1 En adelante el Tribunal.

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud La señora BIANCA LAUREN PALACIO GALVÁN, quien obra en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad, al debido proceso y al principio de confianza legítima, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la Procuraduría General de la Nación al pretender desvincularla del cargo 3PU-17 en calidad de provisionalidad con ocasión de la convocatoria núm. 067 de 2015, pese a que el mismo no fue ofertado en la convocatoria de méritos. I.2.- Hechos Afirmó que mediante Decreto núm. 5376 de 27 de octubre de 2016 fue nombrada en la Procuraduría General de la Nación en el cargo denominado 3PU-17 y en calidad de provisionalidad, gozando así de estabilidad laboral. Advirtió que la desvinculación de un cargo de carrera, en calidad de

provisionalidad, solo puede generarse bajo acto motivado, de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia constitucional. Adujo que el 17 de septiembre de 2018 la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación le notificó su decisión de desvincularla del cargo a partir del acta de posesión de la señora ANDREA MEJÍA FALS, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución 219 de 24 de mayo de 2017. Indicó que, de conformidad con la Resolución 219 de 2017, la señora ANDREA MEJÍA FALS ocupó el tercer lugar en la lista de elegibles, no obstante, la convocatoria núm. 067-2015 ofertó únicamente 2 cargos con código 3PU-17 para la Procuraduría Auxiliar de Asuntos Constitucionales. Manifestó que su cargo no fue ofertado en esa convocatoria y que los convocados ya fueron ocupados por quienes obtuvieron los dos primeros lugares en la lista de elegibles, la cual debe ser utilizada únicamente para las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, por lo que solamente deben proveerse aquellos cargos disponibles. Expresó que, el Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2018, bajo el número único de radicación 250002342000201801301, sostuvo que la condición de provisionalidad no puede equipararse al término “vacante”, razón por la que, si la intención era agotar la lista de elegibles debió hacerlo con los cargos que estaban sin ocupar, esto es, los que fueron ofertados. Señaló que el acto administrativo de nombramiento de la señora ANDREA MEJÍA

FALS, desconoció flagrantemente las normas del concurso de méritos, entre las que se encuentra el límite de cargos convocados, lo que implica la transgresión de los principios constitucionales de transparencia, legalidad, publicidad e imparcialidad. A su juicio, la entidad demandada desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, especialmente la sentencia bajo el número único de radicación 25000234200020180130101, que contiene hechos similares y supuestos fácticos idénticos; y vulneró su principio a la confianza legítima habida cuenta que no le fue notificado que su cargo había sido ofertado, por lo que confió en que podría continuar ejerciéndolo en calidad de provisionalidad. Agregó que mediante circular núm. 016 de 16 de agosto de 2018, el Procurador General de la Nación anunció que: “[…] Teniendo en cuenta el proceso de agotamiento de la lista de elegibles de los concursos de méritos que viene adelantando la Entidad y en consideración a que los nombramientos de los concursantes se han llevado a cabo en un alto porcentaje […] se hace necesario mantener estable la planta de personal […] para tal efecto, en el término inicial de sesenta (60) días, no se realizaran ingresos diferentes a los que se produzcan por carrera, por necesidades especiales del servicio que se generen frente al retiro de funcionarios y por decisiones judiciales […]”, generando así expectativas serias, fundadas y de credibilidad de estabilidad que le permitía continuar en las mismas condiciones. Finalmente, expuso que el 24 de septiembre del año en curso radicó ante la entidad demandada un derecho de petición, tendiente a que no se nombrara a quienes no obtuvieron el primer y segundo lugar en la convocatoria y, en

consecuencia, no fuera desvinculada del cargo; sin embargo, a la fecha no ha sido notificada de tal respuesta. I.3. Pretensiones La actora solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la igualdad, al debido proceso y al principio de confianza legítima, con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y, en consecuencia: “[…] se ordene a la Procuraduría General de la Nación abstenerse de desvincularme del cargo que ejerzo actualmente en calidad de provisionalidad código 3PU-17 de la Delegada de Asuntos Constitucionales. […]”. I.4.- Defensa La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN solicitó declarar la improcedencia de la acción habida cuenta que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados. Indicó que si bien es cierto que el empleo desempeñado por la actora no fue objeto de la convocatoria 067-2015, en la cual se ofertaron dos cargos de la misma denominación en varias dependencias de la entidad, también lo es que de conformidad con el inciso final del artículo 2162 y 2183 del Decreto 262 de 2000, procedió a realizar el agotamiento de la respectiva lista de elegibles, efectuando nombramientos sobre los cargos no ofertados, pero si con la misma denominación y perfil. 2 “Artículo 216. LISTA DE ELEGIBLES. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso”. 3 “Artículo 218. PERIODO DE PRUEBA. La persona seleccionada por concurso abierto no inscrita

en la carrera o de ascenso con cambio de nivel será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al vencimiento del cual se evaluará su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, el empleado deberá ser inscrito en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General. Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente mediante acto administrativo motivado expedido por el Procurador General. Contra la declaratoria de insubsistencia sólo procede el recurso de reposición, dentro de los tres días siguientes a su notificación, el cual debe resolverse dentro del término de treinta (30) días, quedando agotada la vía gubernativa. Cuando el servidor de carrera sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, será actualizada su inscripción en el registro mencionado, una vez tome posesión del nuevo cargo. Cuando el ascenso ocasione cambio de nivel, el nombramiento se hará en período de prueba; en este evento, si el empleado no obtiene calificación satisfactoria en la evaluación de su desempeño, regresará a su empleo anterior y conservará su inscripción en la carrera. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el empleo del cual era titular el servidor ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional”. Adujo que los nombramientos provisionales en virtud del artículo 1884 del Decreto Ley 262 de 2000 tienen una duración limitada en el tiempo que depende no solo del vencimiento del término de duración, sino también de la realización del concurso público de méritos.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal mediante sentencia de 12 de octubre de 2018 declaró la improcedencia de la acción por considerar que, al no encontrarse la configuración de un perjuicio irremediable, la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto acusado. Resaltó que esta acción constitucional es un mecanismo subsidiario y de naturaleza residual establecido de manera excepcional para la protección de los derechos fundamentales cuando el afectado no dispone de otras vías legales para hacerlos valer o cuando sea un sujeto de especial protección constitucional, situación que en el caso en concreto no se presenta.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4 “Artículo 188. DURACION DEL ENCARGO Y DEL NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. El encargo y la

provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. PARAGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo”.

La actora impugnó la decisión del a quo, en la que expuso como fundamentos lo siguiente: Advirtió que la sentencia de primera instancia no se encuentra ajustada a derecho ni a los principios contenidos en la Constitución, asimismo, que no existe congruencia entre los hechos que fueron fundamento de la pretensión y las consideraciones finales. Sostuvo que no existe otro medio de defensa que ampare efectiva y eficazmente sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta la inminente posesión de la persona que integra la lista de elegibles y con esta la dañina e irreparable consecuencia de su desvinculación del cargo, razón por la que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sería un mecanismo judicial que proteja sus garantías. Indicó que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, no ha sido desvinculada del cargo y aún se encuentra ejerciendo el mismo, siendo ello lo que precisamente la obligó a comparecer ante el juez de tutela, dado el estado de amenaza de sus derechos fundamentales con efectos irremediables, tal como se evidencia de las pruebas aportadas al proceso, como lo son el decreto de nombramiento en provisionalidad, la comunicación de la entidad demandada sobre la terminación de su vinculación en provisionalidad y la aceptación del nombramiento en el cargo por parte de la señora ANDREA MEJÍA FALS. Manifestó que resulta incongruente la afirmación del a quo cuando indica que no se demostró la condición de ser sujeto de especial protección debido a que en ningún momento alegó encontrarse en condición de vulnerabilidad, ni utilizó este argumento para la procedencia de la tutela para de esta manera encontrarse

obligada a acreditar tal condición. Aseveró que el Tribunal desconoció el precedente fijado por esta Corporación, especialmente la sentencia dictada dentro del proceso con número único de radicación 25000234200020180130101, la cual concluyó que “La Corte Constitucional ha establecido en forma reiterada que la tutela se torna procedente para examinar la legalidad de las decisiones referentes a los concursos de méritos, pues los términos de los medios de control ordinarios son muy prolongados para proveer la protección necesaria. En cuanto al caso concreto, al actor no se le vulneraron sus derechos fundamentales en la medida en que la administración solo está obligada a proveer los cargos ofertados en el concurso de méritos, pues las reglas de la convocatoria deben acatarse sin modificación alguna, en aras de salvaguardar los principios de publicidad, legalidad y equidad”. Aseguró que permitir su desvinculación del cargo y denegar las pretensiones de la acción, implicaría de manera irremediable la vulneración de su derecho a la igualdad y a obtener el mismo trato en relación con los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el concurso de méritos de la Procuraduría General de la Nación, dado que, en efecto, el cargo denominado 3PU-17 que ocupa no fue ofertado, razón por la que no se encuentra vacante y no puede ser provisto por la lista de elegibles contenida en la Resolución núm. 219 de 2017, así sea de la misma denominación.

IV. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA IV.1. Estando el proceso para fallo de segunda instancia, la actora mediante

escrito presentado ante la Secretaría General de esta Corporación el 20 de noviembre de 2018, dio cuenta que fue desvinculada del cargo de Profesional Universitario 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales el 9 de ese año, en razón a que la señora ANDREA MEJÍA FALS tomó posesión del cargo desde esa fecha. IV.2. Debido a lo anterior, mediante proveído de 29 de noviembre de 2018, el Despacho Sustanciador puso en conocimiento de la señora ANDREA MEJÍA FALS, que se había incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo 133, numeral 8, del Código General del Proceso, toda vez que se constató que no fue vinculada a la acción constitucional de la referencia, no obstante tener interés directo en las resultas del proceso, habida cuenta que es la persona que actualmente ocupa el cargo en el que la tutelante pretende ser reintegrada. En respuesta, la tercera interesada adujo, en síntesis, lo siguiente: Que mediante Resolución 332 de 12 de agosto de 2015, la Procuraduría General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para ocupar los cargos pertenecientes a los niveles de asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo, correspondientes a empleos de carrera de dicha entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 128 de 2015. Indicó que aplicó a la convocatoria núm. 067 de 2015 y fue seleccionada por cumplir las distintas etapas del proceso, por lo que a través del Decreto 3512 de 31 de agosto de 2018, fue nombrada en período de prueba por el término de

cuatro meses en el cargo de Profesional Universitario 3PU-17, en la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales sede Bogotá D.C. De otra parte, expuso detalladamente las fechas de todas las etapas dentro del proceso de selección y, además, los trámites que tuvo que realizar para renunciar a su cargo de Asesora en la Universidad Nacional, hasta el 9 de noviembre de 2018, día en el que pudo tomar posesión del cargo de Profesional Universitario 3PU-17. Aseguró que desde entonces inició el cumplimiento de sus funciones con la debida diligencia y por lo cual ha obtenido la remuneración propia del vínculo laboral que tiene con la entidad, la que además de solventar sus gastos personales, se destina para cubrir los gastos familiares que tiene a su cargo como lo son el contrato de arrendamiento del lugar en el que vive junto con sus padres y hermanos, así como los costos de la educación universitaria de estos últimos. Por último, sostuvo que renunció al cargo de servidora pública que desempeñaba en la Universidad Nacional, para sumir el nombramiento que se profirió por la Procuraduría General de la Nación en estricto acatamiento de las disposiciones constitucionales referidas al mérito de la función pública, de la ley y de los fallos de tutela que han ordenado a la entidad agotar las listas de elegibles y proveer con ellas los cargos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19915. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». En el presente asunto la actora pretende dejar sin efecto el Oficio S.G. 007050 de 11 de septiembre de 2018 por medio del cual la PGN, en aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución núm. 219 de 2017, le informó sobre la decisión de nombrar a la señora ANDREA MEJÍA FALS en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, grado 17, que ella ocupaba, por lo que su vinculación laboral con esa entidad culminaría. Cabe señalar que mediante memorial radicado el 20 de noviembre de 2018, con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia, la actora puso en conocimiento que desde el 9 de ese mes y año se encuentra desvinculada del cargo que venía desempeñando, esto es, el de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, en razón a que a partir de esa fecha se efectuó la posesión en el mismo de la señora ANDREA MEJÍA FALS, como se observa a folios 113 a 122 del expediente.

En ese orden de ideas, como ya se indicó lo pretendido por la accionante es controvertir, por medio de la presente acción de tutela, la decisión contenida en el Oficio S.G. 007050 de 11 de septiembre de 2018, razón por la que, al tratarse de un acto administrativo, se advierte que la aquí demandante cuenta con otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, por medio del cual podrá exponer las inconformidades aquí planteadas y la autoridad judicial competente resolverá la legalidad del acto administrativo que la desvinculó del cargo en la PGN, así como también definir si en su caso se presentó algún daño que deba ser reparado. Al respecto, el artículo 86, inciso 3°, de la Constitución Política -CPy el artículo 6°, numeral 1, del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19916, atribuyen a la acción de tutela un carácter subsidiario, en la medida en que condicionan su procedencia a que no exista en el ordenamiento otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al referirse al requisito de la subsidiariedad, la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057, sostuvo que constituye “[…] un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la

jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Por consiguiente, no resulta procedente la acción de tutela cuando la actora no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales. Asimismo, es pertinente advertir que con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, ya no es de recibo alegar que los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente conculcados en casos como el estudiado. 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 7 Ut supra página 7. En efecto, dicho código, además de darle celeridad a los procesos al consagrar el principio de oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas con las que se puede solicitar, entre otras cosas, algunas medidas cautelares como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad, ordenar la adopción de una decisión administrativa, impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, etc., las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso, antes de que se profiera una decisión definitiva. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en apoyo de la

Jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sostenido que el principio de subsidiariedad busca asegurar que la acción no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador8. Consecuente con lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: 8 Ver sentencia de 22 de noviembre de 2012 (Expediente nro. 2012-00117-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González) y sentencia SU-622 de 2001 (Magistrado ponente: doctor Jaime

Araujo Rentería).

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 21 de febrero de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS