CE - 250002342000201800254011SENTENCIA20230703224854

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-2021)

Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes

Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de

Bogotá

Temas: Horas extras

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado , contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo ( CPACA), el señor Darwin Darío Ca drazco Fuentes , mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes2

Contencioso-Administrativo ( CPACA), el señor Darwin Darío Ca drazco Fuentes , mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes2

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes Resoluciones: i) 731 del 12 de noviembre de 2015, expedida por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por medio de la cual se dio respuesta a la reclamación administrativa presentada con el propósito de lograr el reconocimiento y liquidación de horas extras, recargos nocturnos, el trabajo de dominicales y festivos devengad o; y ii) 397 del 13 de julio de 2017, que resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior resolución.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a i) reconocer, liquidar y pagar desde el «13 de agosto» de 201 3, las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos; ii) reliquidar los factores salariales devengados incluyendo la prima de antigüedad y demás emolumentos a que tenga derecho; i ii) cancelar los intereses moratorios sobre las sumas de di nero adeudadas; iv) indexar los valores que resulten; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y vi) condenar en costas a la entidad demandada.

moratorios sobre las sumas de di nero adeudadas; iv) indexar los valores que resulten; v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA; y vi) condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:

1. El señor Darwin Darío Cadrazco Fuentes ingresó al servicio del Distrito Capital el 13 de agosto de 2013, «actualmente» labora en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos desempeñándose como bombero códi go 475, grado 15 y su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado.

1. El 31 de agosto de 20 15, radicó reclamación laboral en la Secretar ía Distrital de Gobierno para solicitar la liquidación, pago y la indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios , dominicales y festivos, que excedieron las 44 horas semanales, así como los descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, la reliquidac ión de los recargos3

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes nocturnos en días ordinarios y de los domingos y festivos , y de las primas de servicios, vacaciones y navidad, el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos, así como los compensatorios cancelados.

servicios, vacaciones y navidad, el sueldo de vacaciones y demás factores salariales percibidos con base en la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos, así como los compensatorios cancelados.

1. El 12 de noviembre de 2015, con la Resolución 731, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá «dio respuesta a la reclamación administrativa».

1. El 27 de noviembre de 2015, presentó recurso de reposición en contra de la anterior respuesta.

1. El 13 de julio de 2017, con la Resolución 397, se confirmó en todas sus partes la resolución recurrida.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; y 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; así como el Decreto 1045 de 1978; el bloque de constitucionalidad, y el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Políticos.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación:

1. Tanto los actos demandados como el cuadro de liquidación aportado como sustento de estos reconocen, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2015 , que la base de liquidación de las horas extras , recargos, compensatorios, dominicales y demás emolumentos reclamados será la jornada ordinaria de 190 horas mensuales ; empero, dic ha

horas extras , recargos, compensatorios, dominicales y demás emolumentos reclamados será la jornada ordinaria de 190 horas mensuales ; empero, dic ha base no es tenida en cuenta para el reconocimiento y pago total de las 170 horas mensuales adicionales.4

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes ii) El trabajo que exceda de las 190 horas mensuales se debe reconocer como horas extras en dinero.

1. En el cuadro de liquidación anexo a las resoluciones demandadas no se explica con claridad de d ónde provienen los valores enlistados, al paso que se reporta un presunto saldo en contra del demandante ; además, con este se presenta un evidente desacato de lo ordenado en la sentencia de unificación mencionada, pues no se realizó en forma adecuada la reliquidación de las cesantías.

1. El valor del día de labor, dadas las condiciones particulares en que se desarrolló la actividad bomberil del demandante, debe tomarse partiendo de la asignación básica, dividiéndola entre 190 horas mensuales y multiplicando dicho resultado por 8 horas diarias , que es el número de horas que legalmente debía laborar, no de 240 horas mensuales como lo viene haciendo la entidad.

1. Ya que en la etapa administrativa no se hizo, en sede judicial s e debe reconsiderar la postura de la sentencia de unificación de l 12 de febrero de 2015 respecto del reconocimiento y pago solamente de 50 horas extras diurnas al mes, procediendo a reconocer , además, las 120 horas extras adicionales que laboró al mes el interesado.

respecto del reconocimiento y pago solamente de 50 horas extras diurnas al mes, procediendo a reconocer , además, las 120 horas extras adicionales que laboró al mes el interesado.

1. De igual modo, se debe reconsiderar la postura jurisprudencial de no reconocer descansos compensatorios adicionales por haber trabajado en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso.

1.2. Contestación de la demanda

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C.5

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda 1

y expuso las siguientes razones de defensa:

1. La Constitución Política les otorgó a las entidades territoriales la competencia para fijar la jornada ordinaria y máxima legal laboral de sus trabajadores teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

1. El director de esa unidad administrativa , dentro de sus facultades legales , profirió la Resolución 656 de 2009, a través de la cual fijó la jornada máxima de 66 horas semanales para el cuerpo de bomberos.

1. La jornada de 48 horas laborales prevista en el ordenamiento jurídico para los empleados y trabajadores, se puede sobrepasar para trabajos cuyo funcionamiento es continuo por ser un servicio de carácter esencial , sin que el promedio de horas exceda de 56 semanales, que al mes equivalen a 240 horas.

1. El Distrito Capital sí cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio para los empleados de nivel operativo que fue

promedio de horas exceda de 56 semanales, que al mes equivalen a 240 horas.

1. El Distrito Capital sí cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio para los empleados de nivel operativo que fue fijada por el Decreto 388 de 1951, según el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, que a la fecha no se ha derogado en forma expresa o tácita.

1. Comoquiera que el demandante laboró de 6 :00 pm a 6:00 am en la jornada extraordinaria, a partir de esta solo se reconocen 50 horas extras, luego, la entidad no debe reajustar ni pagar suma adicional por recargos ni horas extras, ya que no le asiste derecho a ello, por cuanto la unidad ya canceló dicha obligación con un recargo del 35%.

1. De igual modo, no procede el reconocimiento de descansos compensatorios por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas en el Decreto 1042 de 1978, que corresponden a un día de trabajo por cada 8 horas de

1 Folios 183 al 191.6

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes labor, por cuanto la entidad ya reconoció y pagó dicho descanso debido al sistema de turnos, pues trabajaba 15 días y descansaba 15 días al mes.

Propuso las excepciones de la jornada especial de los bomberos de Bogotá es de 66 horas a la semana, pago, y prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E,

66 horas a la semana, pago, y prescripción trienal sobre los derechos causados con anterioridad a la reclamación.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia escrita proferida el 23 de abril de 20 21,2 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

1. El señor Cadrazco Fuentes en su condición de bombero ha estado trabajando sujeto a jornadas mixtas de labor en turnos de 24 horas de actividad por 24 de descanso, esto es, que en una semana laboró 72 horas y en otra, 96, para un promedio de 360 horas labor adas al mes, por lo que excedió el límite de las 44 horas semanales que prescribe el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Además de lo anterior, para el cálculo de los valores correspondientes a los recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno la administración distrital dividió la asignación básica mensual devengada por el actor entre el factor de 240 horas.

1. Como el demandante realizó jornadas de trabajo de 24 horas de labores por 24 de descanso, es decir, que por cada 15 días de trabajo (360 horas) descansaba 15 días (360 horas) , excedió el límite de 190, en 170 horas adicionales, de las cuales solo tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas mensuales, sin que haya lugar a que se pague con tiempo compensatorio el período laboral que no corresponde a la jornada ordinaria , esto es , las 120 horas extras al mes laboradas , por cuanto fueron debidamente com pensadas al

diurnas mensuales, sin que haya lugar a que se pague con tiempo compensatorio el período laboral que no corresponde a la jornada ordinaria , esto es , las 120 horas extras al mes laboradas , por cuanto fueron debidamente com pensadas al demandante con los 15 días de descanso que disfrutó mensualmente.

2 Folios 257 al 271. Con ponencia del magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon.7

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21)

Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes

1. El actor tiene derecho al reconocimiento de las diferencias que resulten de reliquidar los recargos dominicales y festivos tomando para el efecto los recargos en los porcentajes que determina la ley, así como la jornada laboral ordinaria establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 , que correspond e a 190 horas mensuales , previo descuento de las situaciones administrativas que se hayan presentado o los descansos remunerados de los que se hubier e beneficiado.

1. No es dable acceder a la pretensión de reconocimiento de descansos compensatorios en atención a que estos fueron di sfrutados por el demandante debido a la jornada especial de 24 horas de labor por 24 horas de descanso.

1. El empleador deberá liquidar nuevamente las cesantías con inclusión de las horas extras , dominicales y feriados , el valor del trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio al haberse modificado los valores de estos.

1. No ocurre lo mismo con la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales alegados en la demanda, ya que las horas extras y demás

modificado los valores de estos.

1. No ocurre lo mismo con la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales alegados en la demanda, ya que las horas extras y demás recargos no constituyen factor salarial para la liquidación de aquellos.

1. El demandante reclamó el reconocimiento del trabajo suplementario desde el 13 de agosto de 2013; sin embargo, dentro del expediente aparece acreditado que entre el 13 de agosto y el 14 de diciembre de 2013 , se encontraba en curso de capacitación , luego el trabajo suplementario que se reconoce se debe pagar únicamente a partir del 15 de diciembre de 2013 , día siguiente a la finalización del curso de capacitación.

1. En suma , declaró la nulidad de los actos administrativos demandados ; ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar a favor del demandante, desde el 15 de diciembre de 2013 y hasta que subsistan las cond iciones que dieron origen al reconocimiento de 50 horas diurnas extras laborales al mes , el reajuste8

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes de los recargos nocturnos por las horas trabajadas y de los dominicales y festivos laborados conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, liquidación que se realizará teniendo en cuenta que el factor hora deberá ser calculado con base en la asignación básica dividida en el número de las horas de la jornada máxima mensual (190 horas ) y a su vez se descontarán los días de descanso remunerados y demás situaciones administrativas que se hayan presentado ; reliquidar y pagar la cesantías ; efectuar los aportes que correspondan al sistema

mensual (190 horas ) y a su vez se descontarán los días de descanso remunerados y demás situaciones administrativas que se hayan presentado ; reliquidar y pagar la cesantías ; efectuar los aportes que correspondan al sistema de Seguridad Social en pensiones; y negó las demás pretensiones.

1.4. El recurso de apelación

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. , a través de su apoderado, manifestó su inconformidad con la anterior decisión y solicitó que se revoque bajo las siguientes consideraciones:3

1. Para resolver este asunto en derecho y con una adecuada aplicación e interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 , debe tenerse como jornada máxima mensual para los bomberos 264 horas; sin embargo, la pr áctica administrativa de la entidad liquida las prestaciones laborales con una base de 190 horas, tal como erróneamente lo dispone tanto la sentencia de unificación de l Consejo de Estado, como la decisión recurrida.

1. En ese orden, solicitó que se haga un análisis hermenéutico adecuado del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

1.5. Pronunciamiento frente al recurso de apelación

El señor Darwin Darío Cadrazco Fuentes presentó alegatos con los cuales solicitó se confirme en su integridad la decisión de primera instancia.4

1.6. El ministerio público

3 Folios 284 al 288. 4 Memorial electrónico visible el índice 8 de la plataforma Samai.9

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21)

Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes

4 Memorial electrónico visible el índice 8 de la plataforma Samai.9

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21)

Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes

El agente del ministerio público no rindió concepto.5

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado la Sala debe establecer si al actor le asiste el derecho al pago de horas extras, a la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios y de los días domingos y festivos, así como a la reliquidación de las cesantías devengadas, teniendo como base para su liquidación la jornada ordinaria de 190 horas mensuales.

2.2. Marco jurídico

2.2.1. Del régimen sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales

Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, su duración depende de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

El régimen que gobierna la jornada ordin aria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que dispone lo siguiente:

5 Folio 297.10

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21)

Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes

dispone lo siguiente:

5 Folio 297.10

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes Artículo 33º.- De la jornada de trabajo . La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a qu e se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este cas o se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

Entre otras cosas, el citado Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: i) el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que l as modifiquen o

las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que l as modifiquen o adicionen; y ii e l concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.

La jornada laboral se e ncuentra íntimamente ligada al salario, el cual puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer; dentro de dichas variables se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y, el ocasional, que tiene una regulación específica.

Sobre la jornada laboral de los bomberos, la Sección Segunda6 ha señalado que si

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 2 de abril de 2009, exp. 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05), C. P: Victor Hernando Alvarado Ardila; sentencia de 31 de octubre de 2013, exp. 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13), C.P: Bertha Lucía Ramírez

de Páez (E) y sentencia del 12 de febrero de 2015, exp. 25000-23-25-000-2010-00725-01 (104613).11

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas. Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral e special para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deb en ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Textualmente la Sala ha sostenido lo siguiente:

Como la actividad del Cuerpo de Bomberos Distrital es de carácter permanente y se presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas

presta de forma continua e ininterrumpida, la Unidad Administrativa estableció como jornada de trabajo un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo en cuenta la jornada ordinaria que incluye horas diurnas y nocturnas, dominicales y festivos de manera continua, es decir que en una semana se trabajan 3 días y descansan 4 y la siguiente semana viceversa.

Este tipo de jornadas llamadas mixtas se encuentran reguladas en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.»

En ese orden, como las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante l a expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se vean sometidos a esa jornada máxima legal excepcional, atendiendo los12

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales7, es decir, dentro de los límites allí previstos 8 y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos.9

2.2.2. Sobre el recargo nocturno, trabajo ordinario en día s dominicales y festivos (jornada extraordinaria)

En suma, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los reca rgos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición.

Adicionalmente a lo expuesto en dichas normas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha garantizado la remuneración del trabajo suplementario; y así lo estableció en su artículo 7 que reza lo siguiente:

Artículo 7. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las ho ras de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

que le aseguren en especial […] numeral d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las ho ras de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.

Continuando con el análisis de las normas previstas en el Decreto 1042 de 1978 , se tiene que en el artículo 35 se establece que cuando las labores se desarr ollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas

7 Disposición aplicable a las relaciones legales y reglamentarias del orden territorial en virtud de lo previsto en el artículo 2 de la L ey 27 de 1992, y posteriormente el artículo 87 inciso 2 de la Ley 443 de 1998 y artículo 55 de la Ley 909de 2004. 8 Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en párrafos anteriores se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que impl ica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales. 9 Expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01 Radicado Interno 1046 – 2013.13

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21) Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días

nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Por su parte, el artículo 39 del referido decreto regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos; los empleados público s que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el dis frute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos señalados.

En la sentencia del 18 de marzo de 2021, 10 esta Subsección explicó, con el cuadro que se transcribe, los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales):

Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978

Decreto 1042 de 1978

Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)

Decreto 1042 de 1978

Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales)

Excepción y límites.

Artículo 34

Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos.

10 Exp. 25000-23-42-000-2013-05420-01 (4704-16), c on ponencia del magistrado William Hernández Gómez.14

Radicado: 25000-23-42-000-2018-00254-01 (2646-21)

Demandante: Darwin Darío Cadrazco Fuentes

Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos.

Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato.

25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales.

Si sobrepasa este límite se reconoce d