CE - 410012333000201800068011SENTENCIA20230801165543

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020)

Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera

Demandado: E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de

Neiva

Tema: Relación laboral encubierta

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________

Asunto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Quinta de Decisión, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

Diana Karolina Puentes Mosquera presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio G-0268 del 5 de abril de

nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio G-0268 del 5 de abril de 2017, por medio del cual el gerente de la E.S.E. demandada le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) declarar la existencia de la relación laboral con la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva por el periodo comprendido entre el 2 9

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020) Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera de abril de 2010 y el 13 de enero de 201 7 por sus servicios como auxiliar de enfermería; ii) reconocer las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que surjan, tales como el auxilio de cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones y servicios, subsidio familiar, horas extras diurnas y nocturnas, recargos, dominicales y festivos y dotación de vestuario, en consideración al salario percibido o lo que devengaban los empleados de planta de la entidad que ejercían sus mismas funciones , lo que le resulte más favorable ; iii) reajustar e indexar las diferencias que surjan ; iv) pagar en su favor las cuotas partes por concepto de cotizaciones a pensión, salud y riesgos profesionales ; y v) condenar al pago de la

sus mismas funciones , lo que le resulte más favorable ; iii) reajustar e indexar las diferencias que surjan ; iv) pagar en su favor las cuotas partes por concepto de cotizaciones a pensión, salud y riesgos profesionales ; y v) condenar al pago de la indemnización moratoria dispuesta en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

• Diana Karolina Puentes Mosquera prestó sus servicios como auxiliar de enfermería a la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva entre el 21 de enero de 2010 y el 13 de enero de 2017, por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Salud y Seguridad Social Salud CTA , la Agremiación Sindical de Trabajadores Médicos y Paramédicos de Colombia (Asmepcol), el

Sindicato Gremial Servicios Asistenciales Administrativos y Operativos de Salud (Proaad Salud ) y el Gremio Asistencial de la Salud (Greadsa) , tiempo en el que desarrolló sus funciones de manera personal en las instalaciones del hospital , de manera dependiente y subordinada, dentro de un horario impuesto y con una remuneración pactada.

• Durante su vinculación realizó diferentes cursos que adelan taba la Oficina de Educación Media de la E.S.E. demandada y nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho , a pesar de que cumplía las mismas funciones que el personal de planta en el cargo de auxiliar de enfermería.

• Ninguna de las entidades intermediarias que l a contrataron, ni la E.S.E.

pesar de que cumplía las mismas funciones que el personal de planta en el cargo de auxiliar de enfermería.

• Ninguna de las entidades intermediarias que l a contrataron, ni la E.S.E. demandada, sufragaron los aportes que por ley corresponden al Sistema de Seguridad Social, correspondiéndole a Diana Karolina Puentes Mosquera su pago.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 4, 25 y 53 de la Constitución Política , 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1233 de 2008; y el Decreto 4588 de 2006, modificado por el Decreto 2417 de 2007.3

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020)

Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera

• En cuanto al concepto de violación, expuso2 que está prohibido expresamente a las empresas privadas y a las entidades públicas contratar personal para el desarrollo de sus actividades misionales permanentes a través de cualquier forma de intermediación laboral, tal y como lo estab leció el artículo 63 de la Ley 1429 de

2010.

• Jurisprudencialmente existe una clara postura sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades derivadas de una relación laboral, bajo el concepto de «contrato realidad», y sobre la prohibición de intermediación con empresas privadas y entidades públicas. Para el efecto citó, en sus apartes pertinentes, la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 27 de abril de 2016 dentro del expediente con radicado 2525-14, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández , y el

proferida por el Consejo de Estado el 27 de abril de 2016 dentro del expediente con radicado 2525-14, con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández , y el fallo SL6621-2017 de la Corte Suprema de Justicia dictado el 3 de mayo de 2017.

• La normativa y jurisprudencia sobre el «contrato realidad» y la prohibición a las entidades públicas de vincular personal a través de la intermediación laboral, sea por cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, bolsa de empleos, sindicatos de gremio y demás, apuntan a desestimar este tipo de vinculación, toda vez que no se tratan de verdaderos contratos de prestación de servicios

1.2. Contestación de la demanda

La E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva se opuso a la prosperidad de las pretensiones3 con fundamento en que:

• Es imposible que se declare que la demandante laboró bajo subordinación y dependencia, toda vez que sus servicios no se prestaron bajo los lineamientos de la función pública, es decir con fundamento en una relación legal y reglamentaria,

la cual es propia de los empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción, periodo fijo y temporal; por el contrario, celebró contratos de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo asociado que tiene una regulación especial, lo que no da lugar al reconocimiento y pago de derechos laborales.

• Si bien es c ierto que la E.S.E. contrataba formalmente la prestación de servicios con cooperativas, también lo es que eran estas a las que la demandante prestaba sus servicios en calidad de asociada, las que le imponían las condiciones de vinculación respecto de órdenes, horarios, labor a desarrollar y salario.

con cooperativas, también lo es que eran estas a las que la demandante prestaba sus servicios en calidad de asociada, las que le imponían las condiciones de vinculación respecto de órdenes, horarios, labor a desarrollar y salario.

2 Folios 11 a 13. 3 Folios 140 a 151.4

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020) Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera - Así las cosas, la institución hospitalaria no tuvo ningún vínculo con la actora, dado que sus servicios obedecieron a contratos de naturaleza diferente de la laboral.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Neiva, Sala Quinta de Decisión , mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda . Para tal efecto se pronunció en estos términos4:

• A partir de la valoración probatoria, es imposible determinar la configuración de los elementos de la relación laboral, toda vez que únicamente se demuestra la prestación personal del servicio y la remuneración, dejándose de lado la subordinación, dado que «no se acredit ó la forma en que la señora Diana Karolina Puentes Mosquera prestó el servicio dentro de los turnos que eventualmente le hayan sido asignados por parte de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo».

• Así entonces, no hay cert eza que la labor de auxiliar de enfermería que desempeñaba la demandante se ejerciera en igua ldad de condiciones a los empleados de planta de la institución hospitalaria, esto es con el cumplimiento de turnos fijados por esta y bajo subordinación de la misma.

desempeñaba la demandante se ejerciera en igua ldad de condiciones a los empleados de planta de la institución hospitalaria, esto es con el cumplimiento de turnos fijados por esta y bajo subordinación de la misma.

• La condena en costas es improcedente en la medida en que no se demostró su causación, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP).

1.4. El recurso de apelación

Diana Karolina Puentes Mosquera interpuso recurso de apelación 5 bajo los siguientes argumentos:

• La sentencia proferida por el a quo desconoció que se configuraron los elementos propios de una relación laboral con la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva , en especial el de la subordinación, pues se demostró que la prestación personal del servicio no se dio de manera autónoma e independiente, sino que por la naturaleza de las funciones que cumplió como auxiliar de enfermería, este fue somet ido a las órdenes del jefe inmediato a quien se apoya o auxilia en su labor profesional.

• De acuerdo con la postura jurisprudencial actual, el elemento de la subordinación

4 Folios 217 a 239. 5 Folios 247 a 254.5

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020) Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera es intrínseco en los servicios que prestan los auxiliares de enfermería, toda vez que estos se limitan a la ejecución de órdenes de sus superiores y no les está permitido tomar decisiones autónomas en relación con un paciente.

es intrínseco en los servicios que prestan los auxiliares de enfermería, toda vez que estos se limitan a la ejecución de órdenes de sus superiores y no les está permitido tomar decisiones autónomas en relación con un paciente.

• Los auxiliares de enfermería se encuentran contratados con disponibilidad las 24 horas del día para lo que se requiera, por lo tanto , ha de entenderse que no se requiere de la precisión de un horario de entrada y uno de salida, los que deben ser flexibles y acompasados con la naturaleza de esa labor.

1.5. Intervenciones en segunda instancia

La E.S.E. demandada alegó que en el presente asunto no se lograron demostrar los elementos de la relación laboral, para lo cual reiteró sus argumentos de la contestación de la demanda.

La parte demandante no se pronunció en la instancia procesal.

1.6. El Ministerio Público

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio.

2. Consideraciones

2.1. Los problemas jurídicos

Consisten en determinar ¿si entre Diana Karolina Puentes Mosquera y la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva se configuró una relación laboral? y si ¿aquella tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así:

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así:

«ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los qu e, a título enunciativo, se definen a continuación:6

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020)

Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funciona miento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Por su parte, el Decreto 2209 de 19986 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrar án con el propósito de suplir actividades

personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrar án con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta . De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional , en la sentencia C -147 de 19 97, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitir se al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma:

«ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para tran sigir y

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para tran sigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en

6 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998».7

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020) Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala).

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados , impone remitirse a su vez a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En

debidamente ratificados , impone remitirse a su vez a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización8 desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales» 9 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias» , y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera:

«ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

7 Aprobada el 11 de abril de 1919.

«ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.8

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020)

Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del emplead or, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral

condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación10 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente:

«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados , propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado

desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.9

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020) Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11». (Resalta la Sala).

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de un a relación laboral encubierta , la Sección Segunda de l Consejo de Estado , en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en a plicación del principio de la “...primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por co nsiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlad os por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

11 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en

sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001 -23-31000-1998-03542-01(0202-10)».10

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020) Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CES2-2021 de l 9 de septiembre de 2021 12 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable»

(temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista. Al efecto se señaló:

«(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La s egunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contrat ista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para

80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.11

Radicado: 41001-23-33-000-2018-00068-01 (3289-2020)

Demandante: Diana Karolina Puentes Mosquera 2.3. Caso concreto

En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente:

• Certificación del 16 de abril de 201213, expedida por la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado de Servicios de Salud y Seguridad Social Salud CTA , en la

que consta que:

«Que la Señora DIANA KAROLINA PUENTES MOSQUERA identificada con la cédula de ciudadanía número 1.075.235.898 , laboro (sic) como Asociada Trabajadora de nuestra Cooperativa, desde el 29 de Abril de 2.010 hasta el 10 de Enero de 2.012, ejerciendo el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERIA en el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE NEIVA “Hernando Moncaleano Perdomo”».

• Certificación del 8 de julio de 201414, suscrita por la presidente de la Agremiación Sindical de Trabajadores Médicos y Paramédicos de Colombia (Asmepcol), en la

que se indica:

• Certificación del 8 de julio de 201414, suscrita por la presiden