CE-47001-23-33-000-2014-00267-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción En memorial de 31 de agosto de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 29 de agosto de 2014. Señaló que el accionante se encuentra en estado activo y puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales para la realización de los conceptos médicos especializados que requiera, previos a la práctica de la junta médico laboral. Manifestó que las valoraciones médicas requeridas por el accionante son de carácter personal e intransferible, por tanto el actor debe acercarse al establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio y solicitar las correspondientes citas médicas las cuales fueron autorizadas desde el mes de marzo de 2015. Indicó que procedió a dar respuesta al derecho de petición elevado por el actor, el cual fue enviado a la dirección aportada por él, esto es, (...). De igual manera, señaló que a través del oficio Nro. (...) se remitió al actor las ordenes de conceptos médicos por las especialidades de (...), con el fin de que solicite las citas médicas y se practique los conceptos médicos ordenados, previos a la junta médico laboral. (...) los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 29 de agosto de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó la activación de los servicios médicos del actor. (...) se

observa que la entidad accionada no ha podido ordenar y practicar la junta médico laboral conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00267-01(AC)A

Actor: DWIGHT BRUCE REBOLLEDO WITT Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, director de

sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 17 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y de petición.

El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia de 29 de agosto de 20142, resolvió: “PRIMERO.- CONCEDER la solicitud de tutela seguida por Dwight Bruce Rebolledo Witt en relación con el derecho a la salud y a la seguridad social. En consecuencia, ordenar al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – con sede en el lugar de residencia del accionante, o, en su defecto en el lugar más cercano que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia convoque al peticionario a la realización de sus exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valoren las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2 Folio 12.

SEGUNDO.- AMPARAR el derecho fundamental de petición de Dwight Bruce Rebolledo Witt. En consecuencia, se ordena al Ministerio de Defensa que asegure de que en un término no mayor de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, la unidad o dependencia a quien corresponda, proceda a dar respuesta de fondo, clara, precisa y de manera congruente a la petición presentada por el apoderado de Dwight Bruce Rebolledo Witt el 03 de junio de 2014. Una vez cumplido éste trámite, envíe a esta Corporación prueba de que se dio respuesta a la petición, se realizó el examen de retiro y la respectiva Juntta Médico – Laboral, a efectos de evitar un desacato por incumplimiento a la orden aquí impartida. TERCERO.- Negar las demás pretensiones CUARTO.- NOTIFÍQUESE a las partes en forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 4 de agosto de 20173, El señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, a través de apoderado judicial, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2014. En concreto, alegó que la entidad demandada no ha realizado los exámenes médicos de retiro en las especialidades de fisiatría, ortopedia, dermatología, psiquiatría, vascular, cirugía general, gastroenterología, psicología, otorrino y oftalmología, así como tampoco

se realizó la practicada de la junta médico laboral.

3. Trámite procesal En auto de 8 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Magdalena corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del 3 Folio 1.

Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia4. El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de correo electrónico, el 9 de agosto de 20175. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Magdalena, en proveído de 17 de agosto de 20176, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejército, incurrió en desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 29 de agosto de 2017 proferido por este Tribunal.

SEGUNDO: SANCIONAR al Director de Sanidad de Sanidad del Ejército Brigadier General German López Guerrero Arias con multa equivalente al valor de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: En el efecto suspensivo, CONSÚLTESE con el superior. Para su acatamiento, por Secretaría de la Corporación, envíese el expediente al Consejo de Estado”.

Lo anterior, en consideración a que el plazo otorgado en la sentencia de 29 de agosto de 2014, para tal efecto -48 horasse encuentra superado, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia. Además, dicha circunstancia no se encuentra justificada, a pesar del requerimiento

efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

5. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia 4 Folio 15. 5 Folio 16. 6 Folios 22.

En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el director de sanidad del Ejército Nacional en oficio Nº 20173391469581 de 31 de agosto de 2017, señaló que solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la activación de los servicios médicos del actor, por lo tanto, a la fecha el accionante se encuentra en estado activo y puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales para la realización de los conceptos médicos especializados que requiera, previos a la práctica de la junta médico laboral. Manifestó que las valoraciones médicas solicitadas por el actor fueron ordenadas desde el mes de marzo de 2015, a lo que agregó, que el demandante no ha asumido un papel activo para solicitar en el establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio las correspondientes citas médicas. Indicó que la Sección de Medicina Laboral dio respuesta al derecho de petición interpuesto por el actor, en el cual se le indicó cual era el trámite correspondiente que debía llevar a cabo a fin de realizar la junta médico laboral, respuesta que fue enviada a la dirección aportada por el apoderado del accionante calle 18 Nº 5 -58 oficina 205 Edificio Ceballos Santa Marta7. Aseveró que mediante oficio Nº 20173391498551 de 4 de septiembre de 2017, se remitió al actor las ordenes de los conceptos médicos por las especialidades de cirugía vascular, gastroenterología, psiquiatría, dermatología, neurología,

ortopedia, fisiatría, cirugía general y psicología, con el fin de que solicite las citas médicas y se rindan los conceptos médicos ordenados, previos a la junta médico laboral. En virtud de lo anterior, solicitó que se revocara la sanción impuesta en el incidente de desacato.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 7 Folio 31 vto.

De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del

fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo del Magdalena mediante fallo de 29 de agosto de 2014, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del señor Dwight Bruce Rebolledo Witt y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia ejecutará las siguientes actuaciones: (i) procediera a realizar los exámenes de retiro con el fin de establecer lesiones y enfermedades que padece y si hay lugar se lleve a cabo la junta médico laboral y (ii) resolviera de fondo clara y precisa a la petición presentada por el actor el 3 de junio de 2014.

En escrito de 4 de agosto de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, en tanto no se le habían

realizado los exámenes médicos requeridos, ni convocado a la junta médico laboral de retiro ordenada. El Tribunal Administrativo del Magdalena en auto de 17 de agosto de 2017, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En memorial de 31 de agosto de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 29 de agosto de 2014. Señaló que el accionante se encuentra en estado activo y puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales para la realización de los conceptos médicos especializados que requiera, previos a la práctica de la junta médico laboral. Manifestó que las valoraciones médicas requeridas por el accionante son de carácter personal e intransferible, por tanto el actor debe acercarse al establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio y solicitar las correspondientes citas médicas las cuales fueron autorizadas desde el mes de marzo de 2015. Indicó que procedió a dar respuesta al derecho de petición elevado por el actor, el cual fue enviado a la dirección aportada por él, esto es, a la calle 18 Nº 5-58 oficina 205 Edificio Ceballos de Santa Marta. De igual manera, señaló que a través del oficio Nº 20173391498551 de 4 de septiembre de 2017, se remitió al actor las ordenes de conceptos médicos por las especialidades de cirugía vascular, gastroenterología, psiquiatría, dermatología, neurología, ortopedia, fisiatría, cirugía general y psicología, con el fin de que

solicite las citas médicas y se practique los conceptos médicos ordenados, previos a la junta médico laboral. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del señor Dwight Bruce Robello Witt, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a practicar los exámenes requeridos por el accionante con el fin de que a partir de los resultados en las distintas especialidades se convoque a junta médico laboral y, de igual forma, diera respuesta al derecho de petición elevado por el actor el 3 de junio de 2014, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 29 de agosto de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó la activación de los servicios médicos del actor. Asimismo, se remitió al actor las órdenes de conceptos médicos por las especialidades de cirugía vascular, gastroenterología, psiquiatría, dermatología, neurología, ortopedia, fisiatría, cirugía general y psicología, con el fin de que solicite las citas médicas y se rindan los conceptos médicos ordenados, previos a la junta médico laboral. Ahora bien, es necesario precisar que el actor debe acudir al establecimiento de

sanidad más cercano a su domicilio, a fin de solicitar las citas médicas por las especialidades médicas ordenadas, previos a la realización de la junta médico laboral. No obstante, se observa que la entidad accionada no ha podido ordenar y practicar la junta médico laboral conforme lo indicó la orden judicial, último trámite que deberá ser adelantado por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, con la debida prelación constitucional. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que la accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezcan definitivamente sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual manera, la Sala instará al señor Dwight Bruce Rebolledo Witt para que proceda a adelantar todos los trámites pertinentes ordenados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y solicite ante el establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio las citas médicas requeridas, las cuales son requisito previo para la realización de la junta médico laboral ordenada. Así mismo, al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que una vez la accionante se haya realizado los precitados exámenes, adelante

los trámites administrativos que sean necesarios para programar en el menor tiempo posible la práctica de la Junta Médico Laboral de Retiro.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la providencia de 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 29 de agosto de 2014.

Segundo.- ÍNSTASE al señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, para que, proceda a solicitar ante el establecimiento de sanidad más cercano a su domicilio, las citas médicas respectivas a fin de practicarse los conceptos por las especialidades médicas requeridas, los cuales son requisito previo para agendar y practicar la junta médico laboral. Tercero.- ÍNSTASE al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, para que una vez el señor Dwight Bruce Rebolledo Witt, se haya realizado los exámenes médicos requeridos, proceda de manera inmediata a programar, en el menor tiempo posible, la práctica de la junta médico laboral. Cuarto.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero