CE-63001-23-33-000-2018-00132-01(64154)-2020

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO

DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / INVÍAS / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO Observa la Sala que las pretensiones versan sobre la nulidad de las resoluciones por las cuales el Invías declaró el incumplimiento parcial del contrato (…) celebrado entre esa entidad y la unión temporal (…), impuso multas al contratista y afectó la garantía única de cumplimiento (…) En este punto cabe precisar que la aplicación de la anterior regla del cómputo de caducidad se justifica en cuanto la demandante en este asunto es la asegurada (…)., que expidió la póliza para garantizar el cumplimiento del contrato (…) y se vio afectada por cuenta de las resoluciones en comento, habida consideración de que declararon el siniestro de cumplimiento contenido en la garantía. En esa medida, no tiene cabida en este caso la regla de oportunidad que atiende al cómputo de dos años tras el vencimiento del deber de liquidar bilateral o unilateralmente el contrato, por cuanto, se insiste, la aseguradora no deriva el derecho de acción del balance final de cuentas que vincula a las partes del contrato, sino del hecho de haber resultado afectada por la obligación impuesta en las resoluciones acusadas al afectar la póliza por ella expedida, en el amparo de cumplimiento. (…) al haberse presentado la demanda el 4 de abril de 2018, se

colige que fue instaurada dentro del término legal.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 164

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

ASEGURADOR / ENTIDAD ASEGURADORA / COMPAÑÍA DE SEGUROS / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO En atención al hecho de que, por regla general, la aseguradora garante es parte del contrato de seguro, en el cual la entidad estatal tiene la calidad de beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, se concluye que está legitimada por activa o por pasiva, según sea el caso, para obrar como demandante o demandada en los litigios en los que se discuten las obligaciones derivadas de la póliza de cumplimiento por ella expedida.

NOTA DE RELATORÍA: Así se ha observado en diversas providencias, entre otras: 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 19 de noviembre de 2015, radicación: 05001233100020060257901 (43324), actor: Compañía Mundial de Seguros S.A., demandado: Empresas Públicas de Medellín; 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 23 de noviembre de 2017, radicación: 25000233600020130206301 (53861), actor: Seguros Colpatria S.A., demandado: Ministerio de Transporte, referencia: acción contractual (Ley 1437 de 2011).

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MULTA /

CONCEPTO DE MULTA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PROCEDIMIENTO

PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTADES DE LA ENTIDAD ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA MULTA / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ELEMENTO ACCIDENTAL DEL CONTRATO / OBLIGACIÓN CONDICIONAL EN EL CONTRATO ESTATAL Para los propósitos de abordar el caso concreto, se tiene que el contrato (…), en cuyo marco se expidieron las resoluciones demandadas, se celebró el 24 de diciembre de 2008, bajo la regencia de la Ley 1150 de 2008; en su texto se incorporó expresamente la cláusula relativa a la imposición y cobro unilateral de las multas por parte de la entidad y el procedimiento sancionatorio que dio como resultado la expedición de los actos administrativos demandados se inició en 2016, en vigencia de la Ley 1474 de 2011, con observancia de los procedimientos allí contemplados para efectos de la imposición de las multas. (…) Ante la ausencia de regulación expresa sobre la figura de la multa en la Ley 80 de 1993, para desentrañar su naturaleza y alcance, además de revisar el precepto contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, necesariamente debe acudirse a las

disposiciones que sobre su génesis y operatividad compendia el Código Civil en los artículos 1592 al 1601. (…) La aplicación del derecho común a estas materias resulta procedente por cuenta de la remisión normativa consagrada por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo dispuesto en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal (…) Cabe precisar que los ordenamientos civil y comercial no ofrecen una definición específica de la multa. (…) Surge con nitidez que la facultad legal que habilta (sic) a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual y dirigida a garantizar el cumplimiento de la prestación pactada procede indistintamente en el evento de inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria. (…) el Consejo de Estado, a propósito de su diferencia con la función resarcitoriaencaminada a reparar las consecuencias de la inejecucióno indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente, de manera reiterada ha destacado que la multa “se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración (…) con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual (…) Atendiendo a esa misma lógica, en lo que atañe a la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio de perjuicios, esta Subsección ha discurrido que

la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva aquella podrá realizarse luego de vencerse el plazo contractual, autorización que, (…) no debería hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa (…) Así mismo, la orientación interpretativa que privilegia la condición conminatoria, que no indemnizatoria de la multa en el ámbito de la contratación del Estado, se justifica en la composición literal de la fuente legal que actualmente la dota de sustento, (…) También es relevante acotar que la multa se encuentra concebida para el acaecimiento de circunstancias constitutivas de incumplimientos parciales y atribuibles al contratista, toda vez que las situaciones que acarreen una infracción grave a los mandatos del negocio jurídico que ponga en riesgo la ejecución del objeto contractual y conlleve a su parálisis darán lugar al ejercicio de una sanción más severa. Como se aprecia, en resumen, el origen e implementación de esta herramienta, desde la perspectiva contractual, se correlaciona y halla su justificación en los eventos en los que una de las partes incurre en incumplimiento de las obligaciones contraídas, al paso que su activación surge como consecuencia de una previsión anticipada y libremente acordada por los contratantes sobre los efectos que pueden extraerse de dicha inobservancia y que, por regla general, conlleva al pago de una suma preestablecida, sin que con esto el incumplido se releve de satisfacer la prestación debida; lo que busca es precisamente inducir a su acatamiento. Su falta de correspondencia con una

sanción de carácter resarcitorio se explica en la medida en que no persigue obtener una suma o monto para contener o reparar un menoscabo patrimonial de la Administración contratante. Bajo esa óptica, la ocurrencia del perjuicio no constituye un elemento de la esencia de este tipo de sanción, como sí acontece en el evento de la cláusula penal pecuniaria, cuya razón de ser es meramente indemnizatoria. (…) Sin perjuicio de todo lo expuesto, en esta oportunidad la Sala conviene la necesidad de precisar que, la multa, al ser una cláusula accidental del negocio jurídico, que no de su esencia o su naturaleza -no obstante estar regulada por la ley en cuanto faculta su imposición unilateralsu incorporación se subordina al acuerdo entre las partes, al punto de que es la autonomía de la voluntad la que determina los supuestos de hecho que abren paso a su configuración, como los efectos de su ocurrencia. No puede perderse de vista, además, que se trata de una estipulación de naturaleza condicional, en razón a que la posibilidad de generar sus efectos se suspende hasta la configuración del supuesto de hecho que determina su surgimiento y que da lugar a su aplicación, supuesto que no es otro que el incumplimiento defectuoso o cumplimiento tardío de las obligaciones del contratista, el cual debe ser verificado por la entidad contratante tras agotar el debido proceso. En orden a articular lo anterior con la esfera de la contratación estatal, de una lectura cuidadosa del literal d) del artículo 86 de la Ley 1474, se desprende que el legislador dotó de una facultad potestativa a la entidad estatal

consistente en terminar el procedimiento sancionatorio cuando evidencie el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, premisa que revela con mayor vigor su raigambre genérico sancionatorio. (…) Una hermenéutica teleológica de ese precepto normativo, acompasada a la estirpe sancionadora de ese instituto, podría traducirse en que la administración eventualmente tendría la posibilidad de continuar con el proceso sancionatorio si así lo estima conveniente hasta culminar con la imposición de la respectiva sanción, en tanto el incumplimiento sí tuvo lugar, es decir, sí nació a la vida jurídica el supuesto fáctico que da lugar a la imposición de la sanción; cuestión distinta es que se hubiese superado como consecuencia del procedimiento sancionatorio, lo que no es equivalente a afirmar que el supuesto convencional y normativo desapareció o que su cumplimiento tardío purgó el fundamento fáctico de su activación. En esa misma línea argumentativa, mayor vigor adquirirá esa facultad sancionatoria ante el incumplimiento comprobado y persistente del contratista luego de agotar del procedimiento administrativo iniciado como consecuencia del apartamiento de sus compromisos negociales. Obrar en sentido contrario constituiría un aval para auspiciar prácticas nocivas en la dinámica negocial pública, en cuanto dejaría en la absoluta imposibilidad jurídica respecto de los cumplimientos tardíos o defectuosos presentados durante la ejecución de los contratos del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17 /

CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1592 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1593 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1594 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1595 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1596 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1597 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1598 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1599 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1600 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1601 / LEY 1474 DE 2011ARTÍCULO 86 - LITERAL D NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2005, Exp. 25.765, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, Exp. 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. la sentencia proferida el 23 de junio de 2010, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, dentro del expediente No. 16.367, C.P. Enrique Gil Botero. Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del 27 de septiembre de 1974, Magistrado Ponente Luis Sarmiento Buitrago. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1996, Exp. 4607, M.P. Carlos Esteban

Jaramillo. auto del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 16 de agosto de 2012, exp. 39.702, C.P. Hernán Andrade Rincón. concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 25 de mayo de 2006, Rad. 1.748, C.P: Enrique José Arboleda Perdomo. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 28.278, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20.628, 13 de marzo de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. PLAZO PARA EL PAGO DE LA MULTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / MULTA / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / MULTA EN EL CONTRATO ESTATAL / EXIGIBILIDAD DE LA MULTA / INVÍAS La interpretación jurisprudencial frente al límite temporal dentro del cual resultaría viable ejercer la facultad legal de declarar el incumplimiento del contrato con la

finalidad de imponer multas al particular moroso no ha sido una materia pacífica. (…) Con todo, retomando lo expuesto en acápite precedente en relación con la naturaleza mixta de la multa en cuanto entraña una esencia conminatoria y su raigambre genérico es del tipo sancionador, para acompasarlo con lo acá anotado, se tiene que, de no superarse el incumplimiento comprobado y estando pendientes de ejecutar las prestaciones a cargo del incumplido, en tanto no se hubiere vencido el plazo del contrato, no existe una razón jurídicamente válida para sustraerse a su imposición, máxime cuando su naturaleza no se ha pactado en términos compensatorios, para reemplazar el cumplimiento de la obligación principal, sino conminatorios, que no lo liberan de su ejecución, sin que esto lo despoje de su carácter sancionador. Con lo anterior la Sala quiere significar que, aun cuando la finalidad envuelta en el pacto de la multa se dirige a conminar al cumplimiento de las obligaciones insatisfechas, no por ello ese instituto pierde su estirpe sancionadora derivada de las normas civiles que le sirven de asiento jurídico. En otras palabras, ante la evidencia y verificación del incumplimiento de las obligaciones del contratista, y si en esos términos fue pactado, la entidad pública conservará su facultad punitiva que surgirá tras la constatación de la insatisfacción de los compromisos negociales por parte de su colaborador, facultad que podrá ejercer hasta antes del vencimiento del plazo contractual pactado. (…) la Sala considera que las resoluciones a través de las cuales el Invías declaró el

incumplimiento parcial del contrato (…), impuso multas al contratista y declaró el siniestro de incumplimiento amparado en la póliza otorgada por la compañía (aseguradora) no se encuentran viciadas de las causales de nulidad alegadas por el demandante por las razones que pasan a exponerse: Se recuerda que el argumento en el cual el demandante basó indistintamente las causales de nulidad propuestas de falta de competencia, falsa motivación, violación de las normas en que debió fundarse y desviación de poder apuntó a cuestionar que el Invías desconoció la naturaleza puramente conminatoria, en tanto expidió los actos administrativos demandados faltando dos y un día, respectivamente, para vencer el plazo del contrato, circunstancia que imposibilitaba el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas en el precario plazo restante. Al respecto, la Sala recuerda que en cuanto se trata de una causal accidental que nació del acuerdo de voluntades acerca de su incorporación al contrato, que aun cuando, según se explicó, su efectividad de manera unilateral en los contratos estatales debe estar autorizada por la ley, los términos de su finalidad y alcance necesariamente deben quedar reflejados en el consenso que le dio existencia. (…) Surge con claridad que la multa pactada por las partes tendría lugar ante la configuración del incumplimiento parcial del contrato y que, al haberse estipulado esta cláusula con fundamento en lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el alcance que le concedieron las partes fue el de servir como una herramienta de apremio

para constreñir al correcto cumplimiento del objeto contratado, (…) En atención a esta línea argumentativa, se tiene que, según se evidencia del recorrido probatorio, la entidad obró con apego al catálogo negocial que le dio vida jurídica a la cláusula de multas, en tanto no se desvirtuaron, porque ni siquiera se alegó, los hechos constitutivos de incumplimiento que le sirvieron de sustento para su operancia. En relación con la inobservancia de su naturaleza conminatoria, la Sala, contrario a lo afirmado por el recurrente, considera de recibo los argumentos del Tribunal a quo, en tanto estimó que el Invías no desconoció el carácter de apremio previsto en la cláusula contentiva de la multa, en razón a que esa fue la esencia que se mantuvo durante el procedimiento sancionatorio que le dio origen. (…) Es indudable la esencia conminatoria que rodeó el procedimiento sancionatorio que culminó con la expedición de la Resolución (…), frente a lo cual cabe anotar que, si bien esta decisión se dictó faltando dos días para vencerse el plazo contractual, lo cierto es que ello no riñe con la previsión contenida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, toda vez que, por un lado, se configuró el supuesto tanto fáctico como convencional y normativo para su imposición, consistente en el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista, y, de otra parte, no pugna con lo dispuesto en esta norma jurídica, según la cual las obligaciones que sirven de soporte a la multa

deben estar pendientes de ejecución, debido a que claramente se hallaban insatisfechas y, por ello, en mora de ser cumplidas; de ahí su incumplimiento. Tampoco considera la Sala que el hecho de haber impuesto la sanción faltando dos días para el vencimiento del término contractual pactado constituye una situación que denote falta al deber de control sobre la ejecución de la obra, que se demanda de la entidad como directora del proyecto. (…) si bien la Resolución (…) se expidió un día antes de vencerse el plazo establecido, tal circunstancia por sí sola no le resta el carácter conminatorio, si se tiene en consideración que mientras se resolvía el recurso de reposición, el cual, según se ha reflexionado por la jurisprudencia de esta Corporación, puede exceder el plazo contractual -no así la decisión primigenia contentiva de la sanción, aun en sede de la impugnación la parte seguía en condiciones de apremio, al punto de que, mientras se decidía el recurso bien podía allanarse al cumplimiento de los compromisos insatisfechos, tal cual ocurrió, pues, gracias a ese proceder surgió la base fáctica para disminuir el monto de la multa impuesta en el acto originario. Entender lo contrario, en el sentido de desconocer la naturaleza conminatoria de esa decisión sería tanto como afirmar que los actos a partir de los cuales el contratista se allanó al cumplimiento parcial de las obligaciones insatisfechas no tendrían la virtualidad de reducir el monto de la multa por haberse ejecutado fuera del plazo del contrato, cuestión que resulta opuesta a lo que en la práctica aconteció. (…) El carácter conminatorio de la

multa surtió efecto desde el mismo momento en que se inició el procedimiento sancionatorio encaminado a la determinación de las sanciones que desencadenaría el incumplimiento en los términos pactados en la respectiva cláusula, en caso de comprobarse, dado que se cumplieron parcialmente las obligaciones insatisfechas, en el primer caso durante la actuación administrativa que antecedió a la imposición de la multa, y, en el segundo, a instancia del recurso de reposición. En el desarrollo de esas etapas, el contratista tuvo pleno conocimiento de los hechos que se le enrostraban, contradijo las pruebas en que se sustentaban, solicitó las que a bien tuvo para contradecir las que se hicieron valer en su contra, siendo en ese marco dentro del cual el contratista acató algunos de los compromisos hasta entonces desatendidos. En esa misma línea, el carácter conminatorio de la medida impuesta se conservó, incluso, luego de su expedición y mientras se resolvía el recurso formulado en su contra, lapso durante el cual el contratista honró varias de sus obligaciones, circunstancia que se tradujo en la reducción de la multa y cristalizó su naturaleza de apremio.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1988, exp. 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de octubre de 1992,

exp. 6631, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 4 de junio de 1998, exp. 13.988, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 19 de febrero de 2004, Exp. 26054, C.P. Alier Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, expediente 53.206, 23 de octubre de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONTRATO DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES DERIVADAS

DEL CONTRATO DE SEGURO / ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO / INVÍAS El apelante señaló que había operado la prescripción ordinaria para reclamar derechos derivados del contrato de seguro, habida consideración de que, respecto de la nota de campo (…) y de la manifestación de no conformidad contenida en el oficio (…), ya habían transcurridos más de dos años, entre el momento en que se conocieron o debieron conocer esos hechos por el Invías y la época en que se siniestró la póliza. (…) Según viene de exponerse, el término de prescripción ordinaria de dos años comienza a contarse desde el momento en que el interesado, en este caso el Invías, hubiere conocido o debido razonablemente conocer el hecho que da base a la acción, es decir, desde el momento en que hubiere conocido o debido conocer el siniestro, en tanto lo que se pretende es la

efectividad de la póliza y la cobertura del riesgo materializado por parte de la aseguradora y afectado con los actos administrativos enjuiciados. (…) no resulta posible para esta instancia concluir que el Invías, tan pronto la interventoría asentó las notas, debió razonablemente conocer de los hechos constitutivos de incumplimiento, condensados en la nota de campo (…) y la manifestación de no conformidad contenida en el oficio (…). Lo expuesto hasta ahora basta para despachar desfavorablemente el cargo de la apelación, en cuanto no se acreditó que hubiera operado la prescripción ordinaria de las acciones emanadas del contrato de seguro y que, en tal virtud, la entidad contratante hubiera estado imposibilitada para declarar el siniestro al amparo de la póliza

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1081

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional, sentencia T-662 del 23 de septiembre de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de mayo del 2000, Exp. 5360.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00132-01(64154)

Actor: NACIONAL DE SEGUROS S.A.

Demandado: INVIAS

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Temas: FACULTAD DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO E IMPONER MULTAS AL CONTRATISTA / marco legal que regula su declaratoria – límite temporal para su ejercicio – naturaleza y alcance de las multas / PRESCRPCIÓN ORDINARIA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO – no se configuró Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 9 de mayo de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso La presente controversia gira en torno al decreto de nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el Invías declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008 celebrado con la unión temporal Segundo Centenario, con el objeto de realizar los estudios, diseños, gestión social, predial y ambiental, construcción y operación del proyecto: “Cruce de la cordillera central: túneles del segundo centenario – túnel de la línea y segunda calzada Calarcá – Cajamarca módulos 1, 2 y 3”, impuso multas al contratista y afectó la póliza de cumplimiento expedida por la compañía Nacional de Seguros S.A., en el respectivo amparo.

2. La demanda La demanda con la que se inició este litigio fue presentada el 4 de abril de 2018, por la sociedad Nacional de Seguros S.A., en ejercicio del medio de control

consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) contra el Instituto Nacional de Vías Invías, con el fin de que: i) Se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones:  Resolución No. 08298 del 28 de noviembre de 2016, por la cual el Invías declaró ocurrido el siniestro por incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008, impuso una multa al contratista en valor de $3.640’322.400 y afectó la póliza única de cumplimiento en el amparo de cumplimiento en esa suma.  Resolución 01274 del 27 de febrero de 2017, por la cual el Invías resolvió los recursos interpuestos contra la anterior decisión, confirmándola.  Resolución 8443 del 129 de noviembre de 2016, mediante la cual el Invías declaró ocurrido el siniestro por incumplimiento parcial del contrato No. 3460 de 2008, impuso una multa al contratista en valor de $17.374’266.000 y afectó la póliza única de cumplimiento en el amparo de cumplimiento en esa suma.  Resolución 01495 del 6 de marzo de 2017, por la cual el Invías resolvió los recursos interpuestos contra la anterior en el sentido de modificarla para rebajar el monto de la multa impuesta. ii) Como consecuencia, se declarara que la demandante no tenía obligación de pago en favor del Invías derivada de las resoluciones acusadas. iii) Se condenara al Invías a pagar la indexación de las sumas referidas desde la fecha de su pago hasta la fecha de su reembolso.

3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos relevantes: 3.1. Previo procedimiento de licitación pública, el 24 de diciembre de 2008 el Invías y la unión temporal Segundo Centenario celebraron el contrato 3460, bajo la modalidad de llave en mano, con el objeto de realizar los diseños, gestión social, predial y ambiental, construcción y operación del proyecto “cruce de la cordillera central: túneles del II Centenario – túnel de la línea y segunda calzada Calarcá Cajamarca módulos 1, 2 y 3”, por un valor de $629.052’989.746 y un plazo de 70 meses, que se habría de distribuir en las siguientes etapas: iniciación, construcción, operación y mantenimiento. 3.2. La unión temporal Segundo Centenario otorgó la garantía única de cumplimiento, contenida en la póliza No. 400000276 expedida por Nacional de Seguros S.A. 3.3. El contrato 3460 de 2008 fue objeto de varias modificaciones. Una de ellas fue la modificación No. 11, suscrita el 1 de abril de 2015, mediante la cual se extendió la vigencia del acuerdo hasta el 30 de noviembre de 2016, fecha en que venció el plazo contractual. 3.4. El 28 de noviembre de 2016, el Invías expidió la Resolución 08298, por la cual declaró ocurrido el incumplimiento parcial del contrato 3460 de 2008 e impuso multa al contratista por valor de $3.640’322.400 y afectó en esa misma suma el amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 400000276 que se encontraba

cubierto en la suma de $63.514’670.622, todo lo cual se sustentó en la desatención del contratista frente a la nota de campo No. 1031 del 24 de julio de 2014 y respecto de la manifestación de no conformidad plasmada en el oficio No. 98-01574241 del 13 de septiembre de 2014. 3.5. El 27 de febrero de 2017, el Invías profirió la Resolución No. 01274, por la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior y la confirmó íntegramente. 3.6. El 29 de noviembre de 2016, el Invías dictó la Resolución No. 08443, por la cual declaró ocurrido el incumplimiento parcial del contrato 3460 de 2008 e impuso multa al contratista por valor de $17.374’266.000 y afectó en esa misma suma el amparo de cumplimiento contenido en la póliza No. 400000276 que se encontraba cubierto en la suma de $63.514’670.622, incumplimiento que se fundamentó en la falta de acatamiento de los compromisos negociales en materia de gestión ambiental. 3.7. El 6 de marzo de 2017, el Invías expidió la Resolución No. 01495, por la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos en contra de la anterior y la modificó para disminuir el valor de la multa impuesta a una cuantía de $16.133’247.000

4. Normas violadas y concepto de la violación Como soporte jurídico de sus pretensiones, la parte demandante señaló que las resoluciones acusadas incurrieron en violación de las normas en que debían

fundarse, falta de competencia, falsa motivación, desviación de poder. En apoyo de lo anterior, advirtió que, al haber sido impuestas faltando menos de dos días para el vencimiento del plazo contractual, las multas no lograron la finalidad contemplada en el ordenamiento jurídico y en el contrato, consistente en inducir su cumplimiento. En ese sentido, indicó