CE-76001-23-31-000-2010-01289-01(0277-11)-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento por convención colectiva. Vulneración / PENSION DE JUBILACION - Convalidación El régimen de prestaciones que rige para los entes territoriales es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no les corresponde, de donde surge la flagrante violación entre el acto acusado y las normas citadas. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Convenciones Colectivas es evidente la vulneración flagrante de la norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la suspensión provisional. Del simple cotejo del monto pensional reconocido con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la Ley. Sin embargo, como en el sub-lite la pensión de jubilación fue reconocida mediante acto proferido el 25 de agosto de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los Servidores Públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995); la situación jurídica no puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01289-01(0277-11)

Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP Demandado: HUGO HERNANDO BRAVO QUINTANA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el Auto de 24 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado.

LA DEMANDA En ejercicio de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., la apoderada judicial de EMCALI - EICE – ESP, pretende la nulidad de la Resolución No. 1920 de 25 de agosto de 1995, proferida por el Gerente General mediante la cual reconoció la pensión de jubilación al demandado Hugo Hernando Bravo Quintana. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro del valor de las mesadas reconocidas. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La apoderada de EMCALI (fls. 76 a 78) sostiene que el acto demandado violó la Ley 33 de 1985 toda vez que concedió una pensión de jubilación con el 90% del último salario promedio, siendo que la norma dispone que el monto máximo de reconocimiento es del 75%, con el cumplimiento de los requisitos exigidos como es el tiempo laborado y edad. La Resolución acusada transgredió la norma en mención, por cuanto se

incluyeron como factores salariales Convencionales, las primas de toda especie recibidas en el último año de servicio. Finaliza diciendo que no es viable que los actos administrativos o la conducta de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, extienda los beneficios de una Convención Colectiva más allá de la intervención del Legislador en materia de salarios y prestaciones sociales. AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído de 24 de agosto de 2010, admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto demandado. Sostuvo que al comparar el acto acusado con las normas superiores citadas no se observa de bulto la violación aludida, requisito exigido en el artículo 152 del C.C.A. (fls. 81 a 83). El asunto planteado requiere de un estudio minucioso que no se puede realizar en este momento procesal sino al resolver de fondo las pretensiones de las partes. Como el requisito establecido en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989 no se configuró, pues de la confrontación directa no se puede inferir una manifiesta violación de las disposiciones que se estiman vulneradas, negó la solicitud de suspensión. APELACIÓN La apodera de EMCALI interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, sólo en cuanto negó la suspensión provisional (fls. 84 a 87). Manifestó que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión del presente caso es la Ley 33 de 1985, es decir, que la pensión debió liquidarse sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de

servicio, y no con el 90%. Del acto administrativo demandado, se desprende que el derecho a la pensión de jubilación fue reconocida, teniendo en cuenta la Resolución JD No. 104 de 4 de octubre de 1983; la cual fue declarada nula por el Consejo de Estado – Sección Segunda mediante sentencia No. 11697 de 17 de febrero de 1997, en estas condiciones se configura una de las causales del “Decaimiento del acto Administrativo”, ya que desapareció el fundamento jurídico que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo establece el numeral 2 del artículo 66 del C.C.A. Lo anterior evidencia, sin duda alguna, la manifiesta infracción de la norma superior que exige el artículo 152 del C.C.A. Para resolver, se CONSIDERA Conforme a lo ordenado por el artículo 213 del C.C.A., subrogado por el artículo 52 del Decreto 2304 de 1989, la Sala procede a resolver de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el Auto de 24 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El artículo 207, in fine, del C.C.A., modificado por el artículo 46 del Decreto 2304 de 1989, dispone: “Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.”.

En el presente asunto procede la apelación del Auto admisorio de la demanda porque la entidad demandante pretende el reintegro de lo pagado en exceso desde el momento en que se profirió el acto acusado hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare la nulidad, debidamente indexada, es decir, que supera la cuantía exigida en el artículo 132, numeral 2 del C.C.A. (100 salarios mínimos legales mensuales). La suspensión provisional es una medida procesal sujeta a condiciones y requisitos exigentes como la violación de textos superiores, por regla general. Por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visibles esos extremos, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente esa medida. En relación con la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional extralegal, con fundamento en disposiciones Municipales o Departamentales a favor de empleados o servidores públicos, la Sala1 unificó el criterio en caso similar, en donde se concluyó: 1 En auto de 2 de abril de 2009, Exp. No. 0464-08 Actora: Liduvina Roa de Arquez. “… Sin embargo, como en el sub lite la pensión de jubilación a la demandada le fue reconocida mediante acto proferido el 16 de julio de 1993 (fl.17), es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, su situación jurídica puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley. …” Es decir, que existe la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993,

que convalidó las situaciones jurídicas definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, dependiendo de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación. Sobre la suspensión provisional de los actos de reconocimiento pensional expedidos con base en Acuerdos Universitarios la Sección Segunda del Consejo de Estado en Auto de 13 de septiembre de 2007, expediente No.2005024640 01, M.P. Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, expresó lo siguiente: “[...] Aunque en situaciones similares la Sala ha compartido la posición del Tribunal, de un pormenorizado análisis del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, emerge la duda si al caso concreto se aplica esta norma o la Ley 33 de 1985. Preceptúa el citado artículo lo siguiente: ‘ARTÍCULO 146. SITUACIONES JURÍDICAS INDIVIDUALES DEFINIDAS POR DISPOSICIONES MUNICIPALES O DEPARTAMENTALES. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. (…). Conforme a una sana interpretación de la norma transcrita, no es evidente determinar si las situaciones jurídicas de carácter individual originadas con anterioridad a la sanción de la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continúan vigentes, o si por el contrario fueron derogadas por la Ley 33

de 1985; por tanto no se puede establecer prima facie si la pensión se liquida de conformidad con dichas normas o de acuerdo a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. De manera que si en esta etapa preliminar de la actuación se profiere pronunciamiento al respecto, se podría incurrir en juicios que serían propios de la decisión de fondo. Acorde a lo anterior, como este examen no es procedente bajo el instituto de la suspensión provisional, la Sala denegará la viabilidad de la medida debiéndose revocar el auto apelado.”. En proveído de 17 de julio de 2008, expediente No.200300505 01, M.P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, la Sección reiteró lo siguiente: “El régimen general de pensiones aplicable a la demandada está contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que la entidad actora considera transgredida con la expedición de los actos acusados, dado que aquella se encontraba vigente al momento en que la señora Chavez Rangel adquirió el status pensional y en la cual se exige 55 años de edad y 20 de servicio para que sea posible acceder a tal prestación. Adicionalmente debe tenerse en cuenta, que a la demandada no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en convención colectiva alguna dada su condición de empleado público que se deduce del cargo que desempeñó como Secretaria adscrita a la Universidad de Cartagena, hasta el 31 de mayo de 1994, fecha en la cual le fue reconocida la mesada pensional. Sin embargo, en los actos demandados también se cita el Acuerdo No. 37 de septiembre 4 de 1975 (cuyo texto no obra en el expediente),

proferido por el Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, y hace parte del marco normativo integrado para la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Iberia Chávez Rangel. Ahora bien, en cuanto a la validez de un acto administrativo expedido con fundamento en normas de carácter territorial, consagra el artículo 146 de la Ley 100 de 1993: (…) Es decir, que el mencionado artículo permitiría mantener situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad al 30 de junio de 1995 (fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden departamental y municipal) que se originen en normas de carácter territorial. Por lo anterior emerge la duda en cuanto a la normatividad aplicable al caso concreto, dado que en los actos acusados se cita tanto la Convención Colectiva de 1977 como los Acuerdos Territoriales proferidos por las directivas del ente universitario, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, y no hay certeza en cuanto a la legalidad de la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al presente asunto, en contraposición a los postulados de la Ley 33 de 1985. En éste sentido no se configura una manifiesta infracción de la normatividad superior conforme se exige en el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. y se argumenta en el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la solicitud de suspensión provisional de la pensión de jubilación de la demandada.” (Subrayas y negrillas fuera del texto). De la Jurisprudencia en cita se concluye lo siguiente:

En relación con la regulación del régimen salarial y prestacional de las entidades territoriales, es del caso reiterar que por regla general sus servidores son empleados públicos que están sometidos a las normas legales establecidas por el Legislador conforme a lo dispuesto por el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Carta Política; además, existe prohibición expresa para delegar esta facultad en dichas entidades (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para los entes territoriales es el establecido por las normas generales que fijan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y, en todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no les corresponde, de donde surge la flagrante violación entre el acto acusado y las normas citadas. El tema de la aplicación de Convenciones Colectivas a los empleados públicos, fue objeto de pronunciamiento en Auto de 17 de julio de 2008 cuya parte pertinente se resaltó, también se evidencia una violación flagrante pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 150, numeral 19, literal e) y el Convenio de la OIT No. 151 de 1978, “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas,…2”. De lo anterior se concluye que en los casos en que el reconocimiento pensional se sustente en Convenciones Colectivas es evidente la vulneración flagrante de la norma superior, configurándose así uno de los requisitos que exige la figura de la

suspensión provisional. 2 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró exequible la expresión “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas” Teniendo en cuenta lo anterior procede la Sala al estudio del caso planteado haciendo la confrontación directa entre la norma citada como violada y el acto demandado, además, que como antes se dijo, la posible aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. El artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es del siguiente tenor literal: “Art. 1º.El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)“. A su vez, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, dispone: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de

antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Por su parte, la Resolución a través de la cual se reconoció la pensión de jubilación a favor del demandado estableció que la cuantía pensional era del 90% del promedio de los salarios y primas percibidas en el último año de servicio. Del simple cotejo del monto pensional reconocido con el texto de los artículos 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985 se infiere que el monto fijado excede el 75% que dispone la Ley. Sin embargo, como en el sub-lite la pensión de jubilación fue reconocida mediante acto proferido el 25 de agosto de 1995 (fl.10), es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los Servidores Públicos del nivel Departamental, Municipal y Distrital (30 de junio de 1995)3; la situación jurídica no puede eventualmente estar convalidada por el artículo 146 de la citada Ley. En este orden de ideas, el auto que negó la suspensión provisional del acto acusado deberá ser revocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE REVÓCASE el Auto de 24 de agosto de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó la suspensión provisional de la Resolución No. 1920 de 25 de agosto de 1995 expedida por el Gerente General de EMCALI - EICE – ESP. En su lugar dispone: DECRÉTASE la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional legalmente autorizados. 3 Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993. CONFÍRMASE en lo demás. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Relatoría: JORM/Lmr.