CE - Boletin 80

Publicación Quincenal BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO República de Colombia No 80 – Mayo 16 de 2011 1. www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado BOGOTÁ, COLOMBIA l de 2006

EEDDIITTOORRIIAALL Contenido: En esta oportunidad queremos informar a nuestros lectores que el pasado 10 de l de 2006 mayo la Sala Plena del Consejo de Estado eligió, de la terna enviadal dpeo r2 0l0a6

Honorable Corte Suprema de Justicia, al doctor Jaime Raúl Ardila Barrera, como nuevo Auditor General de la República, a quien desde ahora auguramos éxitos en su Editorial 1 gestión, concientes de la importancia y necesidad de dicha institución en el adecuado funcionamiento del Estado colombiano. Jurisprudencia del Consejo de Estado al Día Asimismo, registramos con enorme satisfacción y orgullo el rotundo éxito con el cual  Acciones 1 – 17 se celebró el evento de difusión del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Constitucionales Contencioso Administrativo llevado a cabo en la ciudad de San José de Cúcuta  Sección Primera 17 – 22 durante los días 5 y 6 de mayo del presente año, el cual contó con la participación 22 - 29 de más de 650 personas en el auditorio sede del seminario, sumadas a las más de  Sección Segunda 29 – 50 200 personas que a través de videoconferencia pudieron tener acceso al desarrollo  Sección Tercera 50 – 62 del evento, las cuales pudieron conocer los diversos aspectos contenidos en esta  Sección Cuarta nueva codificación, mediante su exposición clara y precisa por parte de cada uno de

 Noticias los Honorables Consejeros conferencistas. Destacadas 63 Aprovechamos la oportunidad para agradecer a las personas que con su compromiso y dedicación hicieron posible la realización de estas jornadas de trabajo, al tiempo que no s permitimos informar que el siguiente evento de difusión se llevará a cabo los días 19 y 20 del presente mes en la ciudad de Popayán. Notic ias destacadas Mauricio Fajardo Gómez Presidente JJUURRIISSPPRRUUDDEENNCCIIAA DDEELL CCOONNSSEEJJOO DDEE EESSTTAADDOO AALL DDÍÍAA En esta sección destacamos algunos de los fallos proferidos por el Consejo

JJAAIIMMEE RRAAÚÚLL AARRDDIILLAA

de Estado en las últimas semanas:

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1. Vulneración del acceso a la administración de justicia por indebido c onteo de caducidad en acción de grupo La Sección Primera consideró procedente la tutela contra providencia judicial por vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá, rechazaron una demanda de acción de grupo por caducidad, cuando esta se interpuso dentro del término legal.

El legislador estableció un término de caducidad, vencido el cual, ya no es posible acudir a la jurisdicción en ejercicio de la acción de grupo. El

artículo 47 de la Ley 472 de 1998, dispone que la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que: PÁGINA 2 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011 www.consejodeestado.gov.co a) Se causó el daño. Se puede presentar el daño de dos maneras: i) inmediato y ii) continuado. El término de caducidad debe limitarse al daño mismo y no a los efectos o perjuicios que pueden generarse del mismo. El término debe contabilizarse desde el momento en que éste se produce, o desde el momento en que se tiene noticia del mismo, en el evento que estas dos circunstancias no coincidan. En el caso que el daño sea continuado debe contarse desde el momento en que se deja de producir, a menos que se tenga conocimiento del mismo con posterioridad, caso en el cual se cuenta desde ese momento. b) Cesó la acción vulnerante causante del mismo. En todo caso resulta importante advertir que el juez de la acción debe verificar cuál de los dos eventos resulta aplicable en el caso concreto, por cuanto son las circunstancias del mismo las que permiten su determinación. En sub lite, la Sala observó que la acción se ejercitó por los actores con el fin de lograr la indemnización por los presuntos daños y perjuicios que les ocasionaron debido a la venta del lote de terreno de propiedad de la Corporación para la Vivienda Fénix, de la cual hacen parte. Justamente, del libelo demandatorio se desprende que el hecho generador del daño se agotó en ese momento, esto es, el 21 de diciembre de 2007, fecha en la cual se elevó a escritura pública el contrato de

compraventa. Así pues, el término de caducidad en el caso de autos se enmarca dentro del primero de los eventos que trae el ya analizado artículo 47 de la Ley 472 de 1998, es decir, el plazo de dos años debe contabilizarse a partir del momento de la ocurrencia del daño – fecha en que se causó. Como bien se anotó el hecho generador ocurrió el 21 de diciembre de 2007, lo cual significa que, a partir del día siguiente comenzó a correr el término de caducidad de la acción de grupo, venciéndose el 22 de diciembre de 2009, trasladándose al día siguiente hábil según la regla contenida en el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, es decir, al 12 de enero de 2010. Revisado el expediente contentivo del proceso de acción de grupo, la Sala encontró que los actores presentaron demanda ante la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá el día 18 de diciembre de 2009, correspondiéndole por reparto, según acta fechada el mismo 18 de diciembre a las 5:03:27 p.m., al Juzgado Catorce Administrativo. Entonces, al momento de la presentación del libelo inicial la acción no había caducado como erradamente se consideró en las providencias atacadas a través de este mecanismo. Por lo anterior y dado que los accionantes no contaban con otro mecanismo de defensa al haber agotado todas las instancias ordinarias, resultó procedente la acción de tutela impetrada como mecanismo excepcional por haberse vulnerado el derecho fundamental al acceso a la Administración de Justicia, por lo que la

Sala dispuso dejar sin efectos las mencionadas providencias para que en su lugar se dispusiera sobre la admisión de la demanda. Sentencia 31 de marzo de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-01381-00(AC), MP. MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO

2. Vulneración del debido proceso y de la seguridad social por exigirse tarifa legal para probar la unión marital de hecho La actora interpuso la acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militres mediante la Resolución 1672 de 2009, por la cual le fue suspendido el pago de la asignación de retiro, en calidad de beneficiaria, al considerarse que no había acreditado su condición de compañera permanente.

Los elementos de juicio evidenciaron que la demandante era la compañera permanente del causante y que dependía económicamente de éste. Ello permitió inferir que a la muerte de su compañero, la actora de 81 años de edad, quedó en una situación de clara indefensión que merecía ser evaluada por vía de la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que podría ejercer contra la Resolución 1672 de de 2009, que le suspendió el pago de la mesada pensional del causante, mecanismo judicial que, sin lugar a duda alguna, es ineficaz según las especiales circunstancias del caso concreto. En lo que tiene que ver con la conducta de la entidad demandada, consistente en suspenderle a la BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011 PÁGINA 3

www.consejodeestado.gov.co actora el pago de la pensión de beneficiarios a la que cree tener derecho con ocasión del fallecimiento del señor Sargento Segundo (r) del Ejército Álvaro León Díaz Castro “hasta tanto se aporte a esta entidad declaración de unión marital de hecho declarada por la autoridad competente”, esta Corporación, en un asunto similar precisó que no le es dado a la autoridad pública limitar a un solo medio de prueba (sentencia judicial) la demostración de la existencia de la unión marital de hecho, con miras a obtener el pago de una pensión de beneficiarios, habida cuenta de que “resulta desproporcionado que la administración le imponga al particular un tarifa legal a la hora de acreditar un hecho en sede administrativa, cuando la normatividad y la jurisprudencia le han dado plena validez a los medios de convicción ordinarios a fin de acreditar la calidad de compañero permanente para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de sobreviviente”. El presente asunto la autoridad demandada –Caja de Retiro de las Fuerzas Militaresha privado a una compañera permanente, en claras condiciones de indefensión, del derecho a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de exigir una sentencia judicial para demostrar la unión marital de hecho, cuando el ordenamiento jurídico no establece dicha tarifa legal, lo cual da lugar a otorgar la protección deprecada, tal como lo dispuso el a quo en el fallo impugnado que, por lo expuesto, se confirmó. Sentencia de 28 de abril de 2011, Exp. 19001-23-31-000-2010-00237-01(AC), MP. MARÍA

ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ 3. a) No se vulnera el debido proceso cuando se conforma el litisconsorcio necesario por pasiva en acción popular El actor, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso que estimó lesionado por el Juzgado Noveno Administrativo de Medellín al dictar la sentencia de 17 de diciembre de 2009 y por el Tribunal Administrativo de Antioquia al expedir el fallo de 14 de mayo de 2010 dentro del proceso de acción popular No. 05001333100920080006901, por cuanto en su sentir en las providencias referidas se incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo porque no se “ordenó la intervención de las Autoridades Administrativas encargadas de proteger el derecho e interés colectivo al medio ambiente de la contaminación visual y el disfrute al espacio público”; y al no aplicar la normatividad vigente para el caso concreto que protegen el ambiente sano libre de contaminación visual. La Sección Segunda consideró que, en el proceso objeto de estudio, el Juez de primera instancia vinculó a las partes contra las cuales se dirigió la demanda en ejercicio de la acción popular, ordenándose la correspondiente notificación, y el envío de la comunicación al Ministerio Público con el fin establecido en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998. También anotó que podrían coadyuvar a esta acción las organizaciones populares cívicas y similares, así como el defensor del pueblo o sus delegados, el personero municipal y demás autoridades que en razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos colectivos invocados. De igual forma, ordenó, que a costa del

actor popular se diera aviso a la comunidad en general a través de un medio masivo o por cualquier otro medio sobre la existencia de la acción popular, para su posible intervención en el proceso. Dado el incumplimiento de la carga del demandante de difundir el aviso a través de un medio masivo de comunicación y evitando se paralizara el proceso, el Juzgado ofició a la Alcaldía de Medellín, con el fin de que en un lugar visible de esa corporación se fijará el extracto de la demanda por el término de 5 días, para que la comunidad se enterará del proceso de acción popular y así cualquier persona que tuviera interés interviniera en el mismo. Por lo expuesto, se evidenció que en el trámite adelantado en el proceso popular, no se omitió dar la oportunidad de intervenir a la autoridad administrativa encargada de proteger el derecho e interés colectivo al espacio público como lo amerita este tipo de acciones, ni conformar el litis consorcio necesario por pasiva en el proceso de la acción popular. b) No se configura un defecto sustantivo de providencia judicial si se analizó la normatividad vigente aplicable al caso concreto PÁGINA 4 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011 www.consejodeestado.gov.co La Sala reiteró que el defecto sustantivo se presenta cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. En el caso concreto, se evidenció en la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín que luego de hacer un estudio sobre la procedibilidad de la acción y al abordar el análisis de fondo del asunto planteado en la demanda

consideró necesario detenerse en el examen de la Ley 140 de 1994 y el Decreto municipal 1683 de 2003, llegando a la conclusión que no se acreditó la vulneración de los derechos colectivos por cuanto no se evidenció el peligro que se cierne sobre la población, la real amenaza que existe y el daño contingente que se quiere evitar. De lo expuesto se destaca que el juez de primera instancia, contrario a lo manifestado por el actor de la acción popular y hoy tutelante, no incurrió en vía de hecho por defecto sustancial por cuanto analizó la normatividad vigente aplicable al caso concreto, como lo es la que regula la publicidad visual de los establecimientos de comerció, la cual propende por el medio ambiente sano libre de contaminación, en este caso, visual. Así las cosas, la Sala verificó que el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Medellín no incurrió en defecto sustantivo alguno. c) No constituye vía de hecho la decisión que de forma razonada exponga los argumentos por las cuales el funcionario judicial la adopta La Sala consideró que el Tribunal y el Juzgado para resolver el problema jurídico planteado en el caso, valoraron y examinaron los elementos probatorios recaudados en el trámite del proceso, por lo cual el Tribunal y el Juez, como jueces constitucionales en el proceso de acción popular, al tomar las decisiones que aquí se cuestionan, utilizaron criterios de interpretación normativa válidos y razonables. Cuando esto ocurre, es decir, cuando se evidencia una valoración fáctica y probatoria, que no desborda los criterios de interpretación, esta Corporación ha venido participando de la tesis

según la cual la autonomía judicial envuelve el respeto por el principio de independencia de los jueces para interpretar el ordenamiento jurídico y por ello, considera que no constituye una vía de hecho, la decisión que de forma razonada exponga los argumentos por las cuales el funcionario judicial la adopta, dado que la exposición del criterio no implica el desconocimiento de la juridicidad. Sentencia de 10 de febrero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2011-00037-00(AC), MP. GERARDO ARENAS MONSALVE Con aclaración de voto de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

4. Para la exención del pago de la cuota de compensación militar, debe demostrarse la imposibilidad de cancelarla.

La Sección Segunda negó el amparó de los derechos fundamentales del actor al considerar que no demostró que el pago de la cuota de compensación militar le afectara mínimo vital o que tuviera imposibilidades económicas para cancelar dicha obligación. En el caso concreto, se encuentra acreditado que al accionante le fueron expedidos el recibo de la cuota de compensación militar No. 221000429 por el monto $632.000 y el recibo No. 225000547 por un valor de $ 77.000, el día 21 de mayo de 2010, y que los mismos no fueron cancelados, según lo reconoce el mismo peticionario. Por otro lado, se advierte que en el presente proceso no hay prueba de que el accionante haya puesto en conocimiento de los accionados su presunto estado de necesidad o sus precarias condiciones financieras, pedido la reliquidación del valor impuesto o

indicado los motivos por los cuales no pudo cancelar la cuota, por ejemplo, interponiendo los recursos contra la liquidación efectuada, razón por la cual no es posible predicar que la conducta desplegada por los demandados durante el trámite administrativo fue irregular o arbitraria, y por lo tanto antagónica al respeto y garantía de los derechos fundamentales del tutelante. En ese orden, en BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011 PÁGINA 5 www.consejodeestado.gov.co el caso de autos se observa que la actuación de las autoridades militares de reclutamiento y movilización respecto a la imposición de la cuota de compensación militar al actor y su posterior incremento, junto con la negativa de expedir un recibo por el valor establecido en la jornada especial de 21 de mayo de 2010, tienen pleno respaldo en la normatividad aplicable. Cabe resaltar que la propia legislación preceptuó que quedan exentos del pago de la cuota de compensación militar quienes demuestren mediante certificado o carné expedido por la autoridad competente, que pertenecen al nivel 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios -Sisbén (art. 6, núm. 1, Ley 1184 de 2008), situación que tampoco está probada en este trámite. Asimismo, la normatividad vigente estableció la posibilidad que la persona que no tuviera el dinero para pagar de una sola vez la mencionada cuota, pudiera utilizar un sistema de pago diferido o de crédito, y a efecto de evitar que el Estado tuviera que asumir la carga de cobrar las cuotas, dentro de los

mecanismos para este tipo de pago se introdujo, entre otros, el de la tarjeta de crédito (art. 69, Decreto 2048 de 1992). A pesar de lo anterior, como se expuso previamente, dentro del expediente no obran elementos de convicción que permitan establecer la situación económica del tutelante, si éste y su familia se ven enfrentados a circunstancias de pobreza, de tal forma que el pago de la mencionada cuota de compensación y la laminación afectarían sus ingresos mínimos para procurar su congrua subsistencia. Como no se acreditó una situación de indefensión o de necesidad apremiante, la intervención del juez de tutela en este aspecto no está llamada prosperar, pues no obran en el expediente medios de convicción que permitan establecer la existencia de una vulneración al mínimo vital o algún otro derecho fundamental, o que el accionante se encuentra en condiciones de indefensión que le imposibiliten o dificulten probar la presunta vulneración de sus derechos. En otras palabras, el actor no cumplió con la carga de la prueba que en materia de acción de tutela le corresponde. Sentencia de 30 de marzo de 2011, Exp. 66001-23-31-000-2011-00003-01(AC), MP. GERARDO

ARENAS MONSALVE

5. Vulneración del debido proceso por declaratoria de perención en proceso ejecutivo en que una entidad descentralizada era la demandante En el caso concreto, la Financiera para el Desarrollo Territorial, FINDETER, consideró que el Tribunal Administrativo de Córdoba al confirmar el decreto de perención del proceso ejecutivo contractual iniciado en contra el Municipio de San Antero, desconoció la excepción contemplada en el artículo

148 del Código Contencioso Administrativo, pues no tuvo en cuenta que es una entidad estatal del orden nacional, que hace parte del sector descentralizado por servicios. La perención ha sido definida como un modo anormal de terminación de proceso que se produce cuando el mismo se ha paralizado durante cierto tiempo, debido a que la parte demandante o ejecutante no realiza los actos procesales que le corresponde ejecutar. La ley entonces autoriza que, que transcurrido cierto término de inactividad, el juez de oficio o a petición de la parte interesada ponga fin al proceso por ese mecanismo especial que se toma como sanción contra el demandante inactivo y como política de descongestión judicial. En materia contenciosa administrativa, el artículo 148 del Decreto Nº 001 de 1984, señala: “Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la secretaría durante la primera o única instancia, por seis meses, se decretará la perención del proceso. El término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de la práctica de la última diligencia o desde la notificación del auto admisorio de la demanda al Ministerio Público, en su caso. (…) En los procesos de simple nulidad no habrá lugar a la perención. Tampoco en los que sean demandantes la Nación, una entidad territorial o una descentralizada.”. El inciso 4º del artículo 148, no hace distinción alguna sobre la calidad de los procesos contenciosos en los cuales sea demandante la Nación, una entidad territorial o una entidad descentralizada, para que se dé aplicación a la institución allí contemplada, de manera que, no puede validamente el juez de

instancia decretar la perención.

PÁGINA 6 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011

www.consejodeestado.gov.co En este orden de ideas, las providencias acusadas no se encontraban ajustadas a derecho, pues, dada la naturaleza jurídica de la entidad accionante no era procedente la declaratoria de perención. Atendiendo a los planteamientos aquí expuestos, la Sala amparó el derecho fundamental al debido proceso a fin de dejar sin efectos el auto de 19 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Córdoba mediante el cual se confirmó la providencia de 11 de diciembre de 2009 proferida por el Juzgado 6º Administrativo de Montería, que decretó la perención del proceso ejecutivo contractual incoado por la Financiera para el Desarrollo Territorial, FINDETER contra el Municipio de San Antero, Córdoba. Sentencia de 17 de marzo de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2011-00025-00(AC), MP. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Con salvamento de voto de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

6. Procedencia de la tutela contra la providencia que la finaliza el incidente de desacato La actora interpuso acción de tutela al considerar que se le violaron sus derechos fundamentales, por haber incurrido el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia en defecto fáctico al ignorar que ya se había dado cumplimiento a la orden de tutela origen del incidente de desacato mediante el cual fue sancionada.

La Sala, previo a pronunciarse respecto a la existencia o no de vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, se refirió a la procedencia de la acción de tutela contra la providencia que pone fin al trámite del incidente de desacato, respecto a lo cual acogió el criterio de la H. Corte Constitucional, que se ha pronunciado en los siguientes términos: “Una vez queda en firme la decisión del incidente de desacato resulta procedente la acción de tutela. Sin embargo, la acción será improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite, incluyendo en este, la etapa de consulta. Para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes. En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria.” b) Se configuró un defecto fáctico en providencia judicial al no tenerse en cuenta cumplimiento del fallo de tutela en un incidente de desacato La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el defecto fáctico como aquél en que la decisión judicial es tomada “sin contar con las pruebas que permitan demostrar los hechos determinantes del supuesto legal”. En este sentido, ha dicho que para que exista una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se impugna. Es decir,

que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulte absolutamente inadecuado para ello. En efecto, ha dicho la Corte que si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. Y para analizar si el juez pudo incurrir en el defecto alegado, debe estudiarse si adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. En relación con este punto ha dicho la Corporación que es necesaria: “la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales, sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.” En el caso propuesto la actora expresa que pese a haberse acreditado el cumplimiento de la orden impartida dentro de la acción de tutela origen del incidente de desacato que se ataca mediante la BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011 PÁGINA 7 www.consejodeestado.gov.co presente acción de tutela, dicha prueba no fue tenida en cuenta y en el grado jurisdiccional de consulta se mantuvo la sanción que se le impuso como Gerente Seccional del Instituto de Seguros Sociales. Observa la Sala que de lo anterior se evidencia que si bien es cierto que no se dio

cumplimiento al fallo de tutela dentro del término fijado por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín (48 horas), también lo es que al momento de proferirse la providencia de segunda instancia, dictada el 12 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ya se había cumplido con la orden impartida en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2010, y por lo tanto cesó la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, que es el principal objetivo de la acción de tutela. En estos términos, y bajo el entendido de que tal y como lo ha manifestado la H. Corte Constitucional, la principal razón de ser del incidente de desacato es obtener el cumplimiento del fallo de tutela y de esa manera erradicar la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, lo cual ya ocurrió en el presente caso, considera la Sala que debe revocarse la providencia impugnada y, en su lugar, dejar sin efectos la providencia del 12 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió el grado jurisdiccional de consulta del incidente de desacato promovido en contra del Instituto de los Seguros Sociales. Sentencia de 27 de enero de 2011, Exp. 11001-03-15-000-2010-01019-01(AC), MP. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Con salvamento de voto de la Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

7. Procedencia excepcional de la tutela frente a acto administrativo general. Vulneración del derecho al ejercicio de funciones públicas porque la administración, que no el legislador, previó causal de inhabilidad.

La actora alegó que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, “[p]or el cual se

reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez”, al concurso para proveer los cargos de los miembros de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia vulnera sus derechos fundamentales, específicamente el aparte que dispone: “(…) Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos”. La tutelante adujo que, como ejerció dos periodos continuos el cargo de miembro principal de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, la previsión transcrita le impide concursar nuevamente para ese cargo. En primer lugar, la Sala precisó que, mediante sentencia del 1 de abril de 2011, expediente 201100259-01 (MP. María Nohemí Hernández Pinzón), decidió un caso sustancialmente similar al asunto en estudio, por tanto, para resolverlo se reiterarón las consideraciones hechas en esa providencia. Aunque, por regla general, la tutela no es el mecanismo idóneo para estudiar si un acto administrativo respeta el ordenamiento jurídico, pues para ello existe una acción judicial específica, para la Sala estaban dados los presupuestos especiales y muy excepcionales requeridos para acceder al amparo que reclamó la actora. En efecto, la aplicación del mencionado decreto al concurso en que participó la actora afectó derechos fundamentales, porque: por su configuración y alcance [el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001] bien puede tomarse como una inhabilidad -entendida como aquella situación previamente definida por la autoridad competente que impide el acceso a un empleo público o a la continuación en su ejercicio-. Entonces, si el artículo 18 del Decreto 2463 de

2001 contiene una inhabilidad, en la medida que impide a la persona, que está en el supuesto de hecho por ella descrita, acceder a una dignidad o empleo público o, si está en el ejercicio del cargo provoca su retiro, no hay duda de que es contrario al ordenamiento jurídico, porque por tratarse de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria (artículo 189 [11] de la C.P.), regula una materia, el régimen de inhabilidad, que por disposición del constituyente compete exclusivamente al legislador. Además, la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, con base en los cuales el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2463 de 2001, afirmó que los integrantes de las PÁGINA 8 BOLETÍN DEL CONSEJO DE ESTADO Número 80 – 16 de mayo de 2011 www.consejodeestado.gov.co juntas de calificación de invalidez, tanto principales como suplentes, están cobijados por el régimen de inhabilidades previsto en la Ley. Estas breves disquisiciones demuestran que la inhabilidad, con asiento en el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, es una clara deslegalización de una materia que tiene reserva legal, razón fundamental por la que para la Sala no puede aplicarse en este caso concreto. Aunado a lo anterior, respecto de los efectos que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001 pueda tener respecto de los derechos fundamentales de la actora,