CE-SALA PLENA-11001-03-06-000-2018-00441-00(B)-2019

NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Reglamento interno de la Justicia Especial para la Paz / MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS – Clasificación En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 MEDIDAS CAUTELARES – Examen de procedibilidad [E]n el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00441-00(B)

Actor: JUAN CARLOS LÓPEZ RICO

Demandado: JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ, JEP Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD Tema: Reglamento Interno de la JEP - Magistrados suplentes Auto admite intervención y niega solicitud de medida cautelar Este despacho, por reunir los requisitos legales establecidos en los artículos 161 a 166 y 184 numeral 1º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y mediante auto de 4 de febrero de 20191, 1 Folios 76 a 91 y anverso. admitió la demanda presentada por el señor Juan Carlos López Rico, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad consagrado en el artículo 135 ibídem, en contra de los artículos 8º, 29, 34 y 42 del Acuerdo No. 001 de 2018 «Por el cual se adopta el Reglamento General de la Jurisdicción Especial para la Paz», expedido por la Plenaria de la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP2.

Una vez notificada la admisión de la demanda3, y publicada esta decisión por la Secretaria de la Sección Primera de esta Corporación4, la Jurisdicción Especial para la Paz, dentro del término de traslado, allegó escrito de contestación de la

demanda5 y el Ministerio Público emitió concepto6. Ahora bien, la ciudadana Corina Duque Ayala, el 15 de febrero de 2019, presentó escrito en el cual solicita: i) se le tenga como coadyuvante de la demanda de la referencia, y ii) se decrete como medida cautelar de urgencia, la suspensión provisional del reglamento interno de la JEP. En este contexto, el Despacho precisa lo siguiente: I.- De la solicitud de coadyuvancia: El literal b) del artículo 1847 del CPACA, establece que, en el auto admisorio de la demanda, se debe ordenar la fijación en la Secretaría de un aviso sobre la existencia del proceso por un término de 10 días, para que, dentro de dicho tiempo, cualquier ciudadano pueda intervenir para defender o impugnar la legalidad del acto demandado. Este despacho, en el auto de 4 de febrero de 2019, ordenó, en cumplimiento de la precitada disposición, fijar un aviso en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, el cual, igualmente, sería publicado en la página web del Consejo de Estado. 2 Le corresponde al Consejero de Estado ponente, mediante auto y de acuerdo con el numeral 4 del artículo 184 del CPACA, admitir la demanda si cumple con los requisitos legales. 3 Folios 92 – 96. 4 Folios 97 y 99. 5 Folios 115 - 123. 6 Folios 160 – 162. 7 «ARTÍCULO 184. […] b) Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el

mismo término a que se refiere el numeral anterior, plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la jurisdicción de lo contencioso administrativo». El aviso de que trata el literal b) del artículo 184 del CPACA, fue fijado en la secretaría por el término de diez días, los cuales empezaron a correr desde el día 18 de febrero de 2019 hasta el 1° de marzo de 20198. Igualmente, y como se indicó anteriormente, la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado informó a la comunidad, a través de la página web, que en este proceso se había proferido auto admisorio de la demanda9. La ciudadana Corina Duque Ayala, dentro del término previsto anteriormente10, intervino dentro del proceso para coadyuvar la demanda presentada por el señor López Rico y, además, solicitó que se decretara la suspensión provisional de las disposiciones acusadas del Acuerdo No. 001 de 2018, reiterando la solicitud del demandante en dicho sentido. Conforme con lo anterior, la intervención de la ciudadana Duque Ayala será aceptada por cuanto fue presentada dentro del término previsto en el literal b) del artículo 184 del CPACA y dado que de la misma se colige en forma clara que impugna la constitucionalidad del acto acusado. II.- De la medida cautelar de suspensión provisional La interviniente, además de impugnar la legalidad de las disposiciones contenidas en los artículos 8º, 29, 34 y 42 del Acuerdo No. 001 de 2018 «Por el cual se adopta

el Reglamento General de la Jurisdicción Especial para la Paz», expedido por la Plenaria de la Jurisdicción Especial para la Paz – JEP, solicita que se decrete, como medida cautelar de urgencia, su suspensión provisional. Así las cosas, el despacho procederá a resolver la solicitud siguiendo para el efecto lo dispuesto en el literal c) del artículo 184 del CPACA, esto es, en el mismo auto en el que se acepta la intervención de la precitada ciudadana11 y sin traslado alguno a los sujetos procesales, por tratarse de una norma especial y propia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad12. 8 Fol. 99. 9 Fol. 97. 10 Fol. 104-114. 11«[…] En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá por el magistrado ponente en el mismo auto en el que admite la demanda […]». 12 Artículo 135 del CPACA. La ciudadana considera que decretar la medida evitaría un daño irremediable consistente en que los magistrados principales de la JEP sigan retardando injustificadamente el nombramiento de los magistrados suplentes, quienes, «hoy más que nunca», deberían ingresar a cumplir sus funciones, atendiendo los altos niveles de congestión que se presentan en dicha jurisdicción y que fueron «[…] constatados por el Consejo de Estado, en el habeas corpus que se resolvió la primera semana de febrero, donde se denunció la situación caótica de la Sala de Amnistía con más de 4.000 solicitudes sin resolver […]». Subraya que la medida cautelar permitiría detener la usurpación de funciones de

reforzamiento, propia de los magistrados suplentes por parte de los magistrados principales, bajo la premisa de que tales atribuciones se encuentran contempladas en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera y que «[…] no pueden ser modificadas sino por los mismos negociadores de la Habana […]». Agrega que, de mantenerse vigentes las disposiciones cuestionadas, ello implicaría, en la práctica, que jamás se llamaría a los magistrados suplentes a cumplir sus funciones, a pesar de los niveles de congestión detectados, situación que causa un perjuicio irremediable a los precitados magistrados – magistrados suplentes – y a las víctimas del conflicto armado quienes cuentan con «[…] un Tribunal funcionando a media marcha, con un tercio de los magistrados elegidos, por fuera de la entidad, debido a un reglamento interno abiertamente inconstitucional […]». Se refirió al perjuicio por la mora (periculum in mora) y señaló que aquel elemento se concreta en el hecho de que, mientras se profiere la decisión judicial que resuelva este medio de control, «[…] el Tribunal para la Paz […]» seguirá conformado «[…] a medias […]» sin una tercera parte de sus magistrados – los suplentes – quienes deberían estar reforzando «[…] las Salas de Amnistías y Postulación […]», para dar respuesta oportuna a los reclamos de la víctimas y victimarios del conflicto. Además indicó que: «[…] hasta la fecha no se ha expedido el primer fallo por parte de este Tribunal y ya llevan un año en funcionamiento con denuncias de congestión,

fallos de habeas corpus en su contra, y fallos de tutela represados por más de seis meses, lo que pone en cuestionamiento la legitimidad de la entidad y permite concluir que de no suspenderse el reglamento interno, en los artículos aquí enunciados, se generaría no solo un perjuicio irremediable, sino también perjuicio por la mora en el fallo […]» Afirma que se encuentra cumplido el requisito de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) en la medida en que se encuentra «[…] demostrado la flagrante violación a la Constitución y el AFPP, así como la violación reiterada de los derechos fundamentales de los magistrados suplentes, a quienes se les ha retardado injustificadamente su posesión, para entrar a cumplir sus labores de reforzamiento […]», así como a las víctimas y victimarios que continúan a la espera de que la JEP actúe de forma eficiente y resuelva, en tiempo prudencial, las solicitudes de amnistía y postulación. Insiste, refiriéndose al juicio de ponderación que debe realizar el juez contenciosoadministrativo al estudiar una solicitud de medida cautelar, que en este caso «[…] es a favor de la SUSPENSIÓN DEL REGLAMENTO […]» puesto que la JEP debe contar con los magistrados suplentes para solventar las medidas de descongestión ordenadas por el Consejo de Estado, «[…] cuyo fallo les dio 10 días para adoptarlas […]»13. En su sentir, la mejor forma de beneficiar a la JEP es, reitera, realizar el llamamiento de los magistrados suplentes a ejercer labores de reforzamiento,

quienes son los únicos habilitados por el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera para cumplir dicha tarea, resultando, en su concepto, más gravoso para el interés público, «[…] seguir postergando el nombramiento de los magistrados suplentes, quienes de manera inmediata podrían entrar a colaborar en las situaciones de represamiento que hoy se están presentando […]». Estima que un argumento que refuerza la existencia del elemento de apariencia de buen derecho es la sentencia de 30 de octubre de 2018, proferida por la Corte Suprema de Justicia, por la cual se declararon nulas disposiciones del Acuerdo 058 de 1999 y del Acuerdo 055 de 2003, relacionadas con el trámite de las acciones de tutela en el Consejo de Estado. Para sustentar su planteamiento señala que: «[…] La Corte Suprema indicó que quienes deciden la acción de tutela no lo hacen como integrantes de una jurisdicción especial (sea ordinaria o 13 No se identifica la decisión judicial. contencioso administrativa), sino en virtud de la facultad conferida por la Constitución, de lo cual resulta evidente su pertenencia a la jurisdicción constitucional […] Tal generalidad permite inferir, en principio, que cualquier excepción a la competencia atribuida a la totalidad de los jueces de la República debe estar dispuesta por el constituyente. Bajo esta perspectiva, la competencia del Consejo de Estado de darse su propio reglamento no puede ser entendida de manera limitada, sino supeditada a la Constitución […] Además, el artículo 221 superior viabiliza la protección inmediata de las garantías previstas en el orden jurídico a partir del control judicial, “de allí que

no pueda entenderse que la Rama Judicial pueda deslindarse de dicha competencia por razón de conveniencia, e incluso por razón de circunstancias coyunturales y estructurales como la descongestión […] Lo anterior pues lo que se deben ampliar son los espacios de cobertura institucional y no restringirlos, tal y como ocurrió cuando la Corte Constitucional, mediante Auto 139 del 2013, amplió el reparto equitativo de las acciones de tutela a todos los jueces, al margen de su especialidad […]» III.- Consideraciones del despacho El despacho hará referencia, en primer lugar, el régimen general de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo; en segundo lugar, abordará, en particular, la cautela de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; y, finalmente, resolverá el caso concreto. III.1.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo Sobre la finalidad14 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la 14 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien

acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”15. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley16. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente

sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la 15 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 16 Constitución Política, artículo 238. medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.17 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»18. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un

daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»19 (Negrillas fuera del texto). 17 Artículo 230 del CPACA 18 Artículo 229 del CPACA 19 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»20(Negrillas no son del texto). Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad

con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. 20 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a

la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” III.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo21, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23122 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere

decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»23. De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de 21 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 22 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado,

cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto). 23 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto

acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas24. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 201525, citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]». Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 201526, en el cual subrayó lo siguiente: 24 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la

medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.

Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente:

María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 1100103-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y

Protección Social. «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues l