CE-SEC3-EXP1980-N2031

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DERECHO DE

ACCIÓN / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / CONTENIDO DEL PLIEGO

DE CONDICIONES

[C]uando una persona formula propuesta en una licitación (previo lleno de los requisitos legales) adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, pero sí el de que la administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que rigen este instituto. Tal complejo jurídico integra, por cierto, como lo sostiene Marienhoff, el bloque de la legalidad que sirve de límite a la actividad de la administración pública. Todo apartamento de esta línea de conducta lesiona el expresado derecho del proponente". Se hace la precisión que procede por cuanto el llegar a ser adjudicatario en una licitación es una mera expectativa, como bien lo dice el Tribunal. Pero, como con acierto lo afirma la fiscalía, esa circunstancia no le priva al licitante de su interés para accionar, como que éste lo cualifica la ley al dar la acción de plena jurisdicción a todo el que se "crea lesionado en un derecho suyo".

ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATL / CARGA DE LA PRUEBA / REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL /

INSUFICIENCIA PROBATORIA / PROCESO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA / CALIFICACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE /

FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES El acto de adjudicación, como sucede por regla general con esta clase de actos, aparece debidamente motivado. Esta circunstancia imponía al actor la carga de demostrar que los motivos o razones expuestos no correspondían a la realidad. Trató de hacerlo sin éxito porque las pruebas que obran en el expediente, en especial el dictamen pericial solicitado por el mismo resultaron adversas a esas pretensiones. Esta peritación no fue objetada y los expertos hacen un razonado y serio estudio sobre los distintos puntos propuestos. Como se ve, no logró la parte actora desvirtuar los hechos afirmados por la Beneficencia lo que impone el mantenimiento del acto. Aunque la decisión sobre adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional, no por ello se puede afirmar que sea estrictamente reglada, ya que el factor conveniencia para la administración, por no ser meramente cuantitativo, debe jugar razonablemente en la elección, y nadie más que la propia administración está llamada a hacer su estimativo. Juega, entonces, en esa adjudicación además de los factores objetivos (concordancia o no entre propuesta y pliego de cargos) otros no menos importantes que dicen relación con la persona misma del licitante: su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes con la administración en otros contratos, el buen nombre de la firma y de sus colaboradores, socios o partícipes, etc., etc.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de mil novecientos ochenta (1980)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1980-N2031

Actor: COMPAÑIA DISTRIBUIDORA DE LOTERIAS LTDA. "CODILOL"

Demandado: DEPARTAMENTO DE CHOCÓ Referencia: Contratos Para resolver el recurso de apelación interpuesto contraía sentencia de 27 de marzo de 1976 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, se anota previamente: a) En ese proveído el Tribunal, con ponencia del doctor Federico Barrios F., denegó las súplicas de la demanda formulada por la firma Codilol y por la cual esta pretendía la nulidad de las Resoluciones números 15 y 16 de 19 de septiembre y 6 de noviembre de 1974, en su orden, dictadas por la Beneficencia del Chocó. b) Mediante el primer acto, la junta de este establecimiento público declaró "nula la licitación privada que se hizo para la distribución y venta de los billetes de la lotería del Chocó el día 19 de septiembre de 1974" y ordenó en su artículo 2o. que "en su lugar y mediante el mismo pliego de cargos se ordena hacer dicha licitación en forma pública por un período de un mes contado desde el 25 de septiembre al 25 de octubre del presente año". Y por el segundo acto impugnado

(Acuerdo 16) dispone: "lo. declarar como la propuesta más favorable para los intereses del Departamento del Chocó la de la firma Agencia General de Loterías (Agenal) y en consecuencia se le adjudica a esta firma la distribución y venta de los billetes de la lotería del Chocó, en el departamento del Valle"; y 2o. que "la

gerencia de la Lotería del Chocó distribuirá y venderá en el resto del país los 3.000 billetes restantes de dicha lotería en la forma en que lo encuentre más satisfactorio para los intereses fiscales del departamento del Chocó". c) Que el Tribunal apoyó su decisión en las razones que se sintetizan a continuación:

1. Porque la adjudicación se hizo a la firma que presentó la propuesta más favorable, tal como lo estimó la comisión nombrada para el efecto por la

Beneficencia del Chocó.

2. Porque no se acreditó que la firma demandante hubiera sufrido perjuicios por la no adjudicación, ya que la licitación "es una oferta de contrato que por ningún motivo obliga a la entidad oficial u organismo del Estado, a contratar con quien se presente a licitar"; y con esa oferta solo se crea una expectativa, las que según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, no crea derecho.

Cumplido el trámite de rigor en esta segunda instancia se entra a decidir. Para ello se considera: Primero. Para el señor agente del Ministerio Público, la sentencia del Tribunal merece ser confirmada, aunque por razones un tanto diferentes. Así, en su vista de julio 4 de 1979 (a folios 277 y siguientes) conceptúa: "De los fundamentos de hecho narrados por el actor y de la cita de las disposiciones que estima violadas, claramente se infiere que el motivo de la demanda estriba en que la adjudicación ha debido hacerse a 'Codicol' por haber sido el mejor postor en la licitación. "Pero de las pruebas arrimadas al proceso se deduce todo lo contrario, es decir,

que no era el mejor postor. En efecto, a folio 175 se observa el dictamen de los peritos, en el cual los expertos exponen: "1. Del estudio económico y analizadas las diferentes alternativas teniendo en cuenta las propuestas de la Agencia Distribuidora de Loterías —Codicol— y la de la Agencia General de Loterías —Agenal— con motivo de la licitación pública sobre la distribución y venta de los billetes de los sorteos ordinarios de la Lotería del Chocó, verificamos y afirmamos que la propuesta más conveniente para los intereses de la Beneficencia y Lotería del Chocó, es la presentada por la Agencia General de Loterías (Agenal). "2. Por no haberse adjudicado el contrato de distribución y venta de Lotería del Chocó a Codilol, no se le ha causado ningún perjuicio pecuniario" (Subraya la Fiscalía). "El dictamen anterior fue dado en traslado a las partes, las que guardaron silencio, es decir, no fue objetado ni se pidió aclaración o adición. Y como se encuentra debidamente explicado, suficientemente fundamentado y, además, se produjo con todas las formalidades pedidas por la ley, el fallador debe darle el valor de plena prueba sobre los hechos puestos a consideración de los peritos. "Esta razón era más que suficiente para despachar en forma adversa las pretensiones de la parte actora. "El Tribunal de la primera instancia negó las súplicas de la demanda, argumentando, en síntesis, que la parte demandante, en su calidad de postor, no tiene ningún derecho, y que se ha fundamentado para hacerlo en "simples

expectativas, que de por sí no constituyen derecho (Art. 17 de la Ley 153 de 1887), ni menos pueden desprenderse de tal expectativa, acción alguna de perjuicios o exigencias fundamentadas en situaciones inexistentes o ajenas a la realidad del proceso..." (Fl. 215). "Es decir, que en concepto del Tribunal, el licitante vencido no tiene acción para demandar la nulidad de la adjudicación y menos para impetrar perjuicios por considerar que fue el mejor postor. "Sin embargo, tal criterio no es así, porque quien haya sido postor en la licitación y no necesariamente el mejor, tiene interés jurídico para demandar el acto de adjudicación y el contrato mismo, así como para impetrar perjuicios. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: "Para la Sala es evidente que no le asiste razón a la Fiscalía cuando deduce la falta de interés para obrar por parte de los demandantes en el hecho de no ser a ellos a quienes se hubiera adjudicado el contrato por contener la propuesta que presentaron enmendaduras o borrones, y tener la Administración la facultad para analizar otros factores para adjudicar, distintos del numérico. Como lo dijo el Consejo de Estado en providencia de 16 de junio de 1966, el interés para obrar radica en la creencia de tener un derecho, mas no en la real existencia del mismo, de ahí que el artículo 67 del C.C. A. diga que "la persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo..." El interés jurídico para obrar emana de la condición, en el presente caso, de postor en una licitación; luego,

para demostrar la aptitud para demandar simplemente debe probarse haber intervenido en la licitación como uno de los posteres y no necesariamente tener la condición de mejor postor. No puede confundirse el presupuesto de interés para obrar necesario, para poder proferir una sentencia de mérito y la condición de ser titular de un derecho vulnerado (presupuesto necesario para un fallo favorable a las pretensiones de la demanda). El primero es necesario que se presente en toda persona que acude a la jurisdicción contencioso administrativa haciendo uso del contencioso de plena jurisdicción y el segundo es presupuesto indispensable para obtener un fallo favorable..." (Anales, pág. 407 y s.s.). "Lo expuesto es suficiente para conceptuar que las súplicas contenidas en el libelo demandador, no le podían prosperar al actor. En consecuencia, la sentencia recurrida tendrá que ser confirmada, pero no por los motivos aducidos por el a quo, sino porque el actor no demostró que fue el mejor postor en la licitación para la distribución y venta de la Lotería del Chocó". Para la Sala el señor fiscal colaborador tiene la razón, aunque estima que el a quo sí acertó al hacer el análisis probatorio relacionado con la mejor propuesta de Agenal. Aunque el asunto es bastante claro, agrega algunas reflexiones adicionales. Así: a) Hizo bien la Beneficiencia del Chocó cuando resolvió prescindir de la licitación privada, ya que legalmente no podía prescindir de la pública. Aunque formalmente utilizó en el Acuerdo 15 de 1974 la locución "declárase nula la licitación privada"

que es antitécnica, con ello no quiso significar otra cosa que dejaba sin efecto lo que pretendía. Debía hacerlo, porque así se lo mandaba la Ley 64 de 1923 y su estatuto fiscal, máxime cuando no había hecho aún la adjudicación. b) Cumplida la licitación pública la Beneficencia adjudicó el Contrato a Agenal por estimar su propuesta como más favorable para los intereses del Chocó. Esta calificación no la hizo mutuo propio sino que para el efecto se asesoró de una comisión de expertos. El acto de adjudicación está debidamente motivado (Acuerdo 16 de noviembre 6 de 1974). Se ha sostenido por la doctrina y por la jurisprudencia nacional que cuando una persona formula propuesta en una licitación (previo lleno de los requisitos legales) adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, pero sí el de que la administración haga la adjudicación respetando y cumpliendo el pliego de condiciones y las demás normas que rigen este instituto. Tal complejo jurídico integra, por cierto, como lo sostiene Marienhoff, el bloque de la legalidad que sirve de límite a la actividad de la administración pública. Todo apartamento de esta línea de conducta lesiona el expresado derecho del proponente". Se hace la precisión que procede por cuanto el llegar a ser adjudicatario en una licitación es una mera expectativa, como bien lo dice el Tribunal. Pero, como con acierto lo afirma la fiscalía, esa circunstancia no le priva al licitante de su interés para accionar, como que éste lo cualifica la ley al dar la acción de plena jurisdicción a todo el que se "crea lesionado en un derecho suyo"...

c) La base de la impugnación radica fundamentalmente en que el contrato se adjudicó a quien no ofrecía mayores ventajas para la administración. El acto de adjudicación, como sucede por regla general con esta clase de actos, aparece debidamente motivado. Esta circunstancia imponía al actor la carga de demostrar que los motivos o razones expuestos no correspondían a la realidad. Trató de hacerlo sin éxito porque las pruebas que obran en el expediente, en especial el dictamen pericial solicitado por el mismo (a folios 105) resultaron adversas a esas pretensiones. Esta peritación no fue objetada y los expertos hacen un razonado y serio estudio sobre los distintos puntos propuestos. Como se ve, no logró la parte actora desvirtuar los hechos afirmados por la Beneficencia lo que impone el mantenimiento del acto. d) Aunque la decisión sobre adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional, no por ello se puede afirmar que sea estrictamente reglada, ya que el factor conveniencia para la administración, por no ser meramente cuantitativo, debe jugar razonablemente en la elección, y nadie más que la propia administración está llamada a hacer su estimativo. Juega, entonces, en esa adjudicación además de los factores objetivos (concordancia o no entre propuesta y pliego de cargos) otros no menos importantes que dicen relación con la persona misma del licitante: su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes con la administración en otros contratos, el buen nombre de la firma y de sus colaboradores, socios o partícipes, etc., etc. Por lo expuesto y en un todo de acuerdo con el señor colaborador fiscal, el

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA Confírmase la sentencia de 27 de marzo de 1976 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. Cópiese, notifíquese, revalídese el papel común y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 11 de diciembre de 1980.

EDUARDO SUESCUN MONROY, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JORGE

DANGOND FLORES, JORGE VALENCIA ARANGO, FELIX ARTURO MORA

VILLATE, SECRETARIO