CE-SEC3-EXP1980-N2458

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL Falla del servicio. Los organismos estatales encargados de velar por la sanidad síquica y física del personal militar fallaron; y en el presente caso la responsabilidad del Estado habría resultado igualmente comprometida si el Agente de Policía en lugar de haber disparado sobre el comandante lo hubiera hecho sobre una persona particular. No puede asimilarse la relación comandante Agente de Policía, a la que existe entre el patrono y su empleado, porque aquel en la aludida relación no era más que otro funcionario del Estado, como el agente mismo, ambos dependientes de la misma persona, y solo separados por una relación de mera jerarquía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., veintinueve (29) de abril de mil novecientos ochenta (1980) Radicación número: 2458

Actor: MARYLUZ ARIAS DE ANAYA Demandado: GOBIERNO NACIONAL En escrito de 19 de abril de 1978 la señora Maryluz Arias de Anaya demanda a la Nación colombiana por conducto de apoderado idóneo, para que se declare su responsabilidad por la muerte del señor Teniente Coronel Manuel Ramón Anaya S. y para que, como consecuencia, se le condene a pagarle los perjuicios tanto morales como materiales causados por ese insuceso.

Como hechos narra, en síntesis: 1) Que el día 8 de julio de 1976 el Teniente Coronel Manuel Ramón Anaya S. falleció en la ciudad de Riohacha, a consecuencia de los disparos hechos por el

agente de la Policía Nacional Pedro Nel Salas V. 2) Que el homicidio se produjo en los cuarteles de la Policía Nacional de esa ciudad, a eso de las 7:30 de la mañana. 3) Que el mencionado oficial desempeñaba en ese entonces el cargo de Comandante del departamento de Policía de la Guajira. 4) Que el citado oficial había nacido en Lorica (Córdoba) en el año de 1933 y contraído matrimonio con la señora Maryluz Arias en octubre de 1959, en esta ciudad de Bogotá. 5) Que la conducta familiar y social del oficial Anaya Sánchez fue ejemplar en todo sentido y que su muerte produjo serios perjuicios, de variada índole, a su cónyuge sobreviviente. 6) Que el Teniente Coronel Anaya S. no dejó bienes de fortuna, ya que la única fuente de su sostenimiento y la de su cónyuge era lo que percibía como oficial del Ejército. 7) Que la muerte trágica, ocurrida el día 8 de julio de 1976 en horas de servicio, se produjo por "negligencia, descuido, e imprevisión en la escogencia y en el manejo de personal adscrito a la Policía Nacional, o sea, en una falla del servicio". 8) Que en el expediente contentivo de la investigación adelantada por la Policía Nacional se encuentran las causas del homicidio y se establece la falla de la administración de mantener en sus filas a un sujeto que venía acusando perturbaciones en su integridad psíquica y no era apto para cumplir sus deberes como agente de la Policía. En el capítulo "normas violadas y concepto de la violación" se hace el análisis de

la responsabilidad estatal con base en los artículos 16 de la C.N. y 2341 del C. Civil. Cumplido el trámite de rigor y como no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se entra a decidir. Para ello, se considera: Para la señora fiscal colaboradora, en su vista de octubre 10 del año pasado, la demanda debe prosperar, ya que según su propia apreciación los tres elementos axiológicos de la responsabilidad (falla del servicio, daño y relación de causalidad) están debidamente acreditados. Del mencionado concepto merece destacarse el siguiente aparte: "Aparece de autos que el 8 de julio de 1976 (fl. 15 edo. N° 2) en las instalaciones del Cuartel de la Policía Nacional de la ciudad de Riohacha, en el departamento de la Guajira, a eso de las 7 y media de la mañana y en la plaza de armas de dicho cuartel "se efectuaba la relación con todo el personal de la Unidad", cuando llegó el Teniente Coronel Anaya Sánchez y después de saludar a quienes en ese momento y en el comedor tomaban el desayuno, procedió a lustrar sus zapatos; estando allí, se acercó a él el Agente Pedro Nel Salas Valdez provisto de su carabina de dotación oficial y le entregó un papel escrito, según consta, el Teniente Coronel al parecer no le dio importancia al escrito de su subalterno ante lo cual, éste se retiró unos pasos y procedió a disparar contra el Coronel Anaya, quien como en ese momento se encontraba agachado limpiando sus zapatos, recibió los impactos a la altura de la nuca, desplomándose sin vida minutos después a consecuencia de ellos. "Al agente Pedro Nel Salas se le siguió investigación penal y previo el dictamen de médicos y de psiquiatría forense, por cuanto presentaba serios trastornos mentales y oído el veredicto proferido por los señores Vocales (fl. 25 Cdo. Nº 2) la Presidencia del Consejo de Guerra Verbal de la Policía Nacional, Inspección General, por sentencia de 3 de junio de 1976, condenó al Agente Salas Valdez por el delito de "homicidio con premeditación acompañado de motivos innobles" en la persona de su Comandante Teniente Coronel Manuel Ramón Anaya Sánchez y ordenó imponer como medida de seguridad, la reclusión en un manicomio criminal por un tiempo no menor de dos años, hasta cuando a juicio de los peritos de medicina legal, se encuentre apto para vivir en comunidad, además de que ordenó consultar dicho proveído con el H. Tribunal Superior Militar en caso de no ser apelado. No hay constancia en autos de que esta providencia hubiera sido apelada o consultada. En el presente caso nos encontramos ante una providencia condenatoria, proferida por el Consejo Verbal de Guerra en contra del Agente de la Policía Nacional por la muerte del Teniente Coronel Manuel Ramón Anaya Sánchez, providencia ésta de la que claramente se infiere que el Agente homicida, para la época de los hechos se encontraba en estado de grave perturbación mental, presentando un peligro grave e inminente para sus compañeros, superiores y para la sociedad, sin que esta perturbación hubiera sido advertida por sus superiores. Según la Constitución Nacional, las autoridades de la República están instituidas

para defender la vida, honra y bienes de los ciudadanos, contando entre estos, tanto a los civiles como a los militares, y por tanto, estas autoridades, están en la obligación, para efectos del mejor cumplimiento de sus deberes, de velar por el estado físico y psíquico de sus propios agentes, pues son los encargados de cumplir con la misión a ellos encomendada, y si no lo hacen así, incurren en una grave omisión o negligencia configurativa de la falta o falla del servicio". Para la Sala las conclusiones extraídas por la señora agente del Ministerio Público merecen ser acogidas, ya que el análisis probatorio que hizo se ajusta a la realidad procesal. Lo transcrito sería suficiente para desatar esta controversia pero, dada la importancia del asunto, la Sala hace algunas consideraciones adicionales: Aunque en apariencia se manifiesta la culpa del señor Comandante Anaya Sánchez en mantener bajo su servicio al agente de policía demente, que le causó la muerte, los hechos revelan otra realidad. En primer término, no le tocó al Comandante (como no le toca a ninguno) elegir directamente al personal que estaba bajo su mando. La forma de enganche de este personal, desde el Comandante mismo hasta el último de sus agentes, está a cargo de la Institución (la entidad nacional); de allí que los defectos o irregularidades en esa elección, se prediquen, no de un sujeto o persona individualizada sino del servicio anónimamente considerado. Tanto el Comandante como el agente fueron elegidos por la administración. En segundo lugar, tampoco puede sostenerse que hubo culpa de la víctima al mantener bajo sus órdenes a un agente perturbado psíquicamente, porque nada demuestra en el expediente que ese agente hubiera mostrado síntomas anteriores de perturbación conocidos por su superior, que hubieran aconsejado el retiro del servicio; como tampoco se evidenció que Sanidad Militar le hubiera informado previamente al Comandante de la situación mental del agresor. En tercer término, la falla se concretó al tolerar o mantener la administración en servicio a un agente que, dada su situación mental, no era garantía para los asociados y menos para cumplir la delicada misión de proteger a los demás en su vida, honra y bienes. El planteamiento anterior muestra que los organismos estatales encargados de velar por la sanidad psíquica y física del agente fallaron; y que para el caso la responsabilidad del Estado habría resultado igualmente comprometida si el agente Pedro Nel Salas en lugar de haber disparado sobre el Comandante lo hubiera hecho sobre una persona particular. No puede asimilarse la relación Comandante Agente de Policía, a la que existe entre el patrono y su empleado, porque aquel en la aludida relación no era más que otro funcionario del Estado, como el agente mismo, ambos dependientes de la misma persona, y sólo separados por una relación de mera jerarquía. Quizás habría podido hablarse de culpa del Comandante y con ella de exoneración o disminución de la responsabilidad estatal, si se hubiera demostrado que el Comandante Anaya Sánchez, a sabiendas, hubiera tolerado bajo sus órdenes al agente demente, con grave riesgo para sus mismos compañeros de armas o para los demás asociados. Pero el expediente, como se dijo, no acredita este extremo y todo da pie para

pensar que el acceso de locura criminal del agente de la policía fue no solamente repentino, sino sorpresivo. Se utilizan los términos "repentino y sorpresivo", pero sin los alcances de un hecho imprevisible e irresistible, constitutivo de caso fortuito. La situación mental del agresor, claramente definida dentro del proceso penal, permite concluir que hubo serias fallas en el servicio médico de la Institución, falla que fue la causa principal de la tragedia. Finalmente, cabe recordar que el artículo 16 de la Carta, cuando enumera que las autoridades están instituidas para proteger a las personas, tiene un sentido general, ya que esa garantía se predica tanto del administrado como de la persona que ejerce esa autoridad. El alcance de "todas las personas" no permite pensar que las investidas de autoridad estén privadas de esa preciosa garantía constitucional. Establecida la falla del servicio y la relación de causalidad, pasa a estudiar la Sala lo relacionado con el perjuicio y su monto. Muestra el acervo probatorio que la señora Maryluz Arias de Anaya, cónyuge sobreviviente del Comandante Anaya Sánchez, según lo acreditan las partidas de origen civil que obran a folios 2 y 3 del c.p., dependía en un todo y por todo de éste. Baste leer a ese respecto la prueba testimonial que obra a folios 50 y siguientes del c. N° 2. Sobre el punto son contestes los declarantes Jorge Amor Dices y Antonio Copete, personas de reconocida honorabilidad, oficial en retiro el primero y procurador regional para Cundinamarca, el segundo. Si bien el perjuicio de carácter material sufrido por la señora Arias de Anaya está

bien evidenciado, no sucede igual con su monto, Tan cierto es esto que la misma parte actor a en el petitum insiste en que los perjuicios deberán ser tasados siguiendo el derrotero señalado en los artículos 307 y 308 del C. de P. C. Además ni siquiera solicitó la prueba pericial, medio que aunque no es único es de especial relevancia en estos casos, ni demandó en su alegato de conclusión que obra a folios 16 y siguientes del c. 1 que la condena se hiciera en concreto, sino que pidió que se accediera a las súplicas de la demanda "en la forma y modo solicitadas en ella". Para el efecto deberán tenerse en cuenta las siguientes bases: a) La vida probable tanto del señor Manuel Anaya Sánchez como de su cónyuge, señora Maryluz Arias de Anaya. b) Todo lo devengado por el señor Anaya Sánchez como Comandante de la Policía Nacional, según su grado, en el último año de servicio. c) Deberá hacerse la liquidación teniendo en cuenta dos períodos indemnizatorios: uno, de indemnización vencida, comprendido entre el 8 de julio de 1976 y el día 20 de marzo del presente año, fecha probable de esta decisión; y otro, de indemnización futura, desde esta fecha hasta la supervivencia probable del señor Teniente Coronel Anaya Sánchez. d) Deberá descontarse, como lo solicita la señora fiscal colaboradora, la indemnización que haya percibido la señora Maryluz Arias de Anaya como consecuencia de los mismos hechos por parte de la Nación. En cuanto a los perjuicios morales y dada la relación de parentesco establecida en

autos, se hará un reconocimiento equivalente a 1.000 gramos oro, a la fecha de esta decisión, y con base en la certificación del Banco de la República, siguiendo para el efecto la jurisprudencia que sobre actualización del perjuicio moral inició la Sala Plena hace algún tiempo a instancias del doctor Jorge Valencia Arango. Por lo expuesto y en un todo de acuerdo con la señora fiscal colaboradora, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Declárase a la Nación colombiana responsable de la muerte del señor Teniente Coronel de la Policía Nacional Manuel Ramón Anaya Sánchez, en hechos acaecidos el 8 de julio de 1976 en la ciudad de Riohacha. 2º Como consecuencia de lo anterior, condénase a la mencionada entidad a pagar a la señora Maryluz Arias viuda de Anaya los perjuicios morales y materiales causados por tal hecho. Los perjuicios materiales serán tasados con base en el incidente indicado en el artículo 308 del C. de P.C. y con sujeción a las bases indicadas en la parte motiva. 3º Como perjuicios morales se fija la cifra que resulte de multiplicar 1.000 gramos oro a la fecha de esta decisión (29 de abril de 1980) de acuerdo con la certificación del Banco de la República que deberá acompañar la interesada al momento de pedir la ejecución de este fallo, dentro del incidente de regulación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y REVALIDESE EL PAPEL COMUN.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 29 de

abril de 1980.

OSVALDO ABELLO NOGUERA, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JORGE

DANGOND FLORES, JORGE VALENCIA ARANGO, SALVAMENTO DE VOTO

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR FALLA DEL SERVICIO Salvamento de Voto. — Los integrantes del "núcleo familiar" determinado como beneficiario de las prestaciones e indemnizaciones predeterminadas por la legislación laboral, por accidentes y enfermedades profesionales o simplemente por muerte (Art. 17, literal d) Ley 6ª de 1945 y 11 Ley 6ª de 1945 y 11 Ley 64 de 1946) en el campo de los trabajadores nacionales (funcionarios, empleados u obreros carecer de acción para reclamar del Estado la indemnización de perjuicios con base en la responsabilidad por falla del servicio o de la administración. Indemnización "a forfait" del derecho francés. Legislación laboral militar, regulación de las prestaciones e indemnizaciones por causa de muerte de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Jurisprudencia francesa al respecto.

SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO DOCTOR JORGE VALENCIA

ARANGO

Referencia: Expediente Número 2458. Actor: Maryluz Arias de Anaya.

Las razones que tengo para separarme de la anterior sentencia, mayoritariamente acogida, y que expresé en el correspondiente debate adelantado en varias sesiones, son, sintéticamente, las siguientes: I.El expediente habla de la muerte del Teniente Coronel de la Policía Nacional

MANUEL ANAYA SANCHEZ en el cuartel de dicho cuerpo en RIOHACHA y a manos de un agente de policía bajo su mando y jurisdicción, como Comandante del Departamento de Policía "GUAJIRA" que era el 8 de junio de 1976, día de los hechos.

II. Se trata de saber, si, además de las prestaciones por muerte predeterminada, en la legislación laboral militar o indemnizaciones "a forfait" de que hablan los franceses, los miembros de la "unidad familiar" expresamente contemplada por dicha legislación laboral militar como beneficiarios de tales prestaciones o indemnizaciones específicas, pueden, además, requerir del Estado la "indemnización plena de perjuicios", con base en la falla del servicio. En el asunto sub júdice, demandan precisamente los padres del militar muerto, expresamente protegidos por la mencionada legislación laboral militar. Se dice además, aunque se descuente de la plena la laboral. (Art. 216 C.S.T.).

III. La Ley 6a. de 1945, en su artículo 12, literales a) y b), reguló para los trabajadores particulares, las prestaciones o indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, sin consideración a la culpa, en forma objetiva y cuantía predeterminada. Es la indemnización "a forfait" del derecho francés.

Pero en su inciso 5o del literal b) mencionado, dijo: "En los casos de enfermedad profesional y de accidentes DE TRABAJO POR CULPA COMPROBADA del patrono, el valor de la indemnización se descontaría del monto de la condenación ordinaria de perjuicios". Los laboralistas no han profundizado sobre la naturaleza de la responsabilidad allí

consagrada, pues considerados los artículos 48 y 49 de dicha ley, creadora de una obligación patronal de seguridad, la muerte del trabajador podría considerarse, por si misma, como la inejecución o violación de una obligación contractual y, entonces, la cual se presume, como en todo incumplimiento contractual, por lo que no se entendería la exigencia legal de "la culpa comprobada", a menos que se concluyera, que atendidas las circunstancias del contrato laboral y las "indemnizaciones a forfait", se haría excepción al régimen de la responsabilidad contractual para exigir en ese preciso caso la "culpa comprobada". Obvio, que cabría la otra conclusión: que se trata de responsabilidad extracontractual y de ahí que se exija la prueba de la culpa patronal. No es, sin embargo de fácil asimilación, pues siendo requisitos del accidente de trabajo y de la enfermedad profesional el que sobrevengan "por causa o con ocasión del trabajo", resulta bien difícil marginar el contrato de trabajo de tal ocurrencia siniestra. Dentro del actual C.S. del T., los artículos 57, ordinal 2o. y 6o., literal b), numeral 4, no dejan duda de la obligación de seguridad que corre a cargo del patrono como obligación de resultado. Dicen, tales normas: "Art. 57. Son obligaciones especiales del patrono: "... 2a. Procurar a los trabajadores, locales apropiados y elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud". "Art. 62. Son justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo. "... b) Por parte del trabajador:

"... 4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a modificar". En fin, para los fines de este salvamento de voto, no interesa definir la naturaleza de la indemnización plena de perjuicios por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales para determinar si es contractual o extracontractual, basta con aceptar que ella fue expresamente consagrada por el inciso 5o., literal b) del artículo 12 de la Ley 6a. de 1945, en forma adicional a las prestaciones e indemnizaciones especiales o predeterminadas, para los trabajadores particulares, con contrato de trabajo.

IV. Tan especial pareció a jueces y doctrinantes la expresa consagración de la acción ordinaria de indemnización de perjuicios por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por "culpa comprobada del patrono", que se discutió, en su momento, si la competencia para conocer de tales controversias pertenecería a la jurisdicción laboral o a la ordinaria.

Quienes consideraban que la competente era la justicia ordinaria, alegaban la naturaleza civil de la responsabilidad y el criterio del legislador al entregar expresamente la acción resolutoria de los contratos de trabajo con la indemnización de perjuicios moratorios o compensatorios, a la justicia ordinaria, por el Art. 11 de la Ley 6a. de 1945, que solo fue modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946 que expresamente atribuyó la competencia para conocer de tales acciones a la jurisdicción laboral.

Fue, precisamente, la misma Ley 64 de 1946, en su artículo 21, la que puso fin a la controversia sobre competencia para dirimir los litigios sobre indemnización de perjuicios por accidentes y enfermedades profesionales por culpa comprobada del patrono, al atribuirla expresamente a la jurisdicción laboral.

V. En cambio, la misma Ley 6a. de 1945, en su Sección III, artículo 17 y s.s. al consagrar las prestaciones e indemnizaciones de los "empleados y obreros" nacionales, no reguló los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, por lo que solo a partir de la vigencia de la Ley 64 de 1946, cuyo Art. 10. dispuso que "los trabajadores nacionales tendrían también derecho a las indemnizaciones por accidentes y enfermedades profesionales, en la forma prevista en el artículo 4º de esta ley", que modifica los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 y consagra más técnicamente las referidas indemnizaciones para los trabajadores particulares.

Pero nada, absolutamente nada —como era obvio— dijo sobre la indemnización plena u ordinaria de perjuicios por "culpa comprobada" del Estado, por varias razones: 1) La regulación frente a los patronos particulares, tenía cierto cariz de sanción a la despiadada explotación de los asalariados por la clase patronal dentro de los términos romanos de la locatio conductio del C.C, lo que no podía predicarse del Estado. 2) La indemnización de perjuicios por "culpa patronal", tomaba como base la "obligación de seguridad" a cargo del patrono y esa situación no podía predicarse

de las relaciones de trabajo entre el Estado y sus empleados. 3) Porque tratándose de un "ente ficticio" como el Estado, no puede predicarse "culpa", imprevisión de lo previsible, actuación u omisión individual, lo que, a la postre, impuso la obligación de prescindir de los cánones del C.C. para regular la responsabilidad extracontractual del Estado sobre los parámetros de la "falla del servicio".

VI. Lo anterior impone la conclusión de que los integrantes del "núcleo familiar" determinado como beneficiario de las prestaciones e indemnizaciones predeterminadas por la legislación laboral, por accidentes y enfermedades profesionales o simplemente por muerte (Art. 17, literal d) Ley 6a. de 1945 y 11

Ley 64 de 1946) en el campo de los trabajadores nacionales (funcionarios, empleados u obreros) carecen de acción para reclamar del Estado la indemnización de perjuicios con base en la responsabilidad por falla del servicio o de la administración. Las personas distintas a tal círculo familiar —parientes o no— que resulten perjudicados con la muerte del trabajador oficial, lógicamente si pueden accionar ordinariamente contra el Estado.

VII. Y es que conviene observar la forma minuciosa como la legislación laboral militar regula las prestaciones e indemnizaciones por causa de muerte de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.

En efecto, el Decreto Ley 2338 de 1971 atiende, en tales casos, al riesgo que asume profesionalmente el oficial de policía, al servicio que presta y a la importancia del mismo, graduando en atención a tales circunstancias la naturaleza

y cuantía de la prestación: Por muerte (Art. 11), por incapacidad absoluta (Art. 118), por incapacidad adquirida en actos extraordinarios o méritos del servicio (Art. 119 D.L. 2339/71), por muerte en actos extraordinarios o méritos del servicio (Art. 126 D. 2338 de 1971), por muerte en misión del servicio (Art. 127), por muerte en actividad (Art. 128), etc.

VIII. Así, por lo demás, lo ha resuelto el Consejo de Estado de Francia.

Sentencia de marzo 3 de 1978. "Considerando que el señor Broquet, bombero no profesional del Municipio de Nevilly encontró la muerte en septiembre de 1970 cuando combatía un incendio en el territorio de dicha municipalidad; que su concubina, la señora Muesser, viuda de Lecompte demanda reparación del perjuicio que le causó la muerte de su compañero; "Considerando de una parte, que si el artículo 3º de la ley de 31 de julio de 1962, Ley de Finanzas rectificativa por 1962, acuerda en ciertas condiciones las pensiones de las viudas no casadas nuevamente de bomberos profesionales muertos en servicio pedido, la concubina de un bombero no está dentro de aquellas personas que pueden beneficiarse con el régimen a forfait de reparación previsto por estas disposiciones legislativas; que ella puede desde entonces, impugnar en las condiciones del derecho común, la responsabilidad del poder público. "Considerando, de otra parte, que si la señora Muesser que vivía desde hacía varios años en concubinato con el señor Broquet tenía con él una ligazón

suficientemente estable y continua para darle derecho a obtener reparación del perjuicio que le ha causado el deceso de su compañero, ella no demuestra que el Municipio de Nevilly, con ocasión de las operaciones de lucha contra el incendio en las cuales el señor Broquet encontró la muerte, haya cometido una falla grave que comprometa, en este caso, la responsabilidad de esta colectividad pública; que en estas condiciones, la señora Muesser no tiene derecho a solicitar que el Municipio sea condenado a pagarle una indemnización". Y en las conclusiones del Comisario del Gobierno M. Dondoux, se lee: "Esta demanda presenta en lo esencial dos problemas de principio que justifican el envío del negocio a la Asamblea Primaria: el primero, clásico pero delicado, es el de saber de cual régimen de indemnización Mme. Mueeser puede beneficiarse eventualmente; del régimen legislativo especial de la ley del 31 de julio de 1962 o del régimen del derecho común. El segundo que no se presentará sino en la hipótesis en que ustedes estimen que la demandante puede pedir reparación según las reglas del derecho común, es el siguiente: ¿deben ustedes continuar subordinando el derecho de reparación, a la condición que el demandante de indemnización se encuentre en la situación "jurídicamente protegida"? En otros términos, ¿una concubina puede pedir indemnización por la muerte de su compañero? "II. El primer problema entonces es el de determinar si el régimen legislativo especial de reparación definido por el artículo 13 de la ley del 31 de julio de 1962 y aplicable a este caso, ya que el deceso de M. Broquet sobrevino en 1970, es

oponible a la demanda de indemnización instaurada por Mme. Muesser. "Esta pregunta se decide en dos: ¿La demandante puede beneficiarse de la ley de 1962? En la negativa, ¿este régimen legislativo tiene como efecto el excluir toda indemnización de la interesada según las reglas del derecho común? "A. Sobre el primer punto, la duda no es posible: el régimen legislativo especial instituido por el Art. 13 de la ley de Finanzas rectificativa de la ley de 27 de diciembre de 1975 que introdujo reforma a los regímenes de indemnización de los bomberos municipales no profesionales víctimas de un accidente ocurrido o de una enfermedad contraída en servicio pedido, no permite indemnizar a Mme.

Muesser: Además de que como lo veremos, la ley de 1962 instituye un régimen de pensiones a cargo no de los Municipios sino del Estado, y que así, no es el Municipio quien en esta hipótesis debería ser demandado, se puede señalar que tales pensiones no pueden ser otorgadas sino a "las viudas no casadas nuevamente, de un bombero no profesional", en virtud del artículo 13 de la ley. "Si se agrega que el legislador de 1962 ha precisado en el aparte 2 del mismo artículo, que "las viudas que contraen nuevo matrimonio o viven en estado de concubinato notorio" pierden "definitivamente" su derecho a la pensión, es claro que Mme. Broquet no tendrá derecho a una pensión o a un auxilio a título de la ley de 31 de julio de 1962. "B. Queda entonces por determinar si, teniendo en cuenta estas circunstancias, la

interesada puede solicitar una indemnización, esta vez a título del derecho común de la responsabilidad. "1) Una vez más, como ustedes ven, están confrontados, problema clásico pero delicado, de la oponibilidad de la compensación (a forfait, predeterminada?, prefijada?) de la pensión: ¿La existencia de un régimen legislativo especial de indemnización tiene en este caso, por efecto, no solamente impedir que Mme. Muesser pretenda una pensión de este régimen sino aún y sobre todo de excluir a la interesada de toda indemnización según las normas del derecho común? "a) Sobre este problema, su actitud es en general sobre todo restrictiva: ustedes tienen tendencia a estimar, por principio, que toda disposición legislativa constituye un régimen especial de reparación —en general bajo forma— compensatoria a forfait regula definitivamente la materia, que escapa entonces al derecho común de la responsabilidad del poder público; e importa poco en ese plan que la pretensión asegurada por dicho régimen especial sea incompleta, contenga exclusiones, implícitas o no; para ustedes es el índice suplementario que el legislador en realidad ha entendido limitar la reparación a los casos que explícitamente ha regulado. "Es en este espíritu que ustedes juzgan si los funcionarios en servicio, víctimas de accidentes imputables a un servicio público no tienen otro derecho a reparación que aquellos que se desprenden de la legislación sobre pensiones de jubilación civiles y militares. Igualmente para ustedes, la regla de la (tarifa, a forfait, predeterminada) compensación de la pensión se opone a que los causahabientes

del funcionario puedan pretender una reparación pecuniaria que se agregue a su pensión. "Su jurisprudencia entonces de una severidad que no se desmiente además si uno se refiere a alguna de las más recientes, decisiones; en el caso Gonfoud, por ejemplo (as. 9 de julio de 1976) ustedes juzgaron en un caso bastante parecido al pres