CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00023-00-2019

PROPIEDAD INDUSTRIAL – Marcas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se concede un registro marcario / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El apoderado judicial de la sociedad Industria de Alimentos El Mana S.A.S. solicitó decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de las Resoluciones 90134 del 23 de noviembre de 2015 y 38267 del 17 de junio de 2016, con el fin de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Adujo que tiene derecho al uso exclusivo del nombre comercial “El Mana” y por tanto, la marca concedida “MANAR”, se encuentra incursa en la causal relativa de irregistrabilidad y el acto administrativo demandado infringió las disposiciones comunitarias. […] Así las cosas, el Despacho advierte, que la actora pretende que se suspendan provisionalmente los efectos los efectos jurídicos derivados de las Resoluciones 90134 del 23 de noviembre de 2015, “por medio del cual se decide una solicitud de registro marcario” y 38267 del 17 de junio de 2016, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas Superintendencia de Industria y Comercio; por violar lo dispuesto en los artículos

135, 136, 190, 191 y 192 de la Decisión 486 de 2000, normas de carácter comunitario. Respecto de la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos cuando se invocan como vulneradas normas comunitarias, la Sección Primera, en reiteradas oportunidades, se ha pronunciado en el sentido de señalar la improcedencia de la medida, toda vez que se requiere de la interpretación prejudicial proveniente del Tribunal de la Comunidad Andina, para precisar el alcance y aplicación de las normas invocadas como violadas. […] Las anteriores razones son suficientes para negar la medida solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 18 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-24-000-2007-00191-00, C.P.

Camilo Arciniegas Andrade; 30 de abril de 2008, Radicación 11001-03-24-0002007-00404-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 24 de julio de 2008, Radicación 11001-03-24-000-2008-00235-00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24000-2013-00503-00; C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C-834 de 2013, C.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

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Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Actor: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Referencia: Improcedencia de la medida cautelar toda vez que se requiere de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para precisar el alcance y aplicación de las normas invocadas como violadas

Referencia: AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO

El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos derivados de las Resoluciones 90134 del 23 de noviembre de 2015 “Por la cual concedió el registro de la marca mixta Manar”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC – y 38267 del 17 de junio de 2016, proferida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, por medio de la cual se confirmó la anterior.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda1 1.1. La sociedad Industrias de Alimentos El Mana S.A.S., en ejercicio de la acción de nulidad establecida en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en la que solicita se acojan las siguientes pretensiones: “PRIMERA PRINCIPAL: Se DECLARE la nulidad de la Resolución No. 90134 de 23 de noviembre de 2015 proferida por la Dirección de Signos Distintivos, mediante la cual se concedió el registro de la marca mixta “MANAR” para distinguir productos comprendidos en las clases 29, 30, 31, 32 de la Clasificación Internacional de Niza. 1 Folios 1 al 54 del cuaderno de medidas cautelares

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Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO PRIMERA SUBSIDIARIA: En subsidio de lo anterior, solicito se DECLARE la nulidad parcial de la Resolución No. 90134 de 23

noviembre de 2015 proferida por la Dirección de Signos Distintivos, en relación con la concesión de la marca mixta “MANAR” para distinguir los siguientes productos: harinas y preparaciones a base de cereales; pan; productos de pastelería y confitería; y en general todos los productos hechos con preparaciones a base de cereales y aquellos para los cuales se demuestre el uso del nombre comercial de mi poderdante, de manera que los productos mencionados sean eliminados del registro de la marca, de acuerdo a lo contemplado en el último inciso del artículo 172 de la Decisión 483 de 2000.

SEGUNDA PRINCIPAL: Como consecuencia de lo anterior, solicito se ORDENE a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el Certificado de Registro asociado a la solicitud de registro de la marca mixta “MANAR” para distinguir productos comprendidos en las clases 29, 30, 31, 32 de la Clasificación Internacional de Niza, concedida mediante el acto demandado.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de lo anterior, solicito se ORDENE a la superintendencia de Industria y Comercio, revocar parcialmente el artículo primero de la Resolución No. 90134 de 23 de noviembre de 2015, proferida por la Dirección de Signos Distintivos, de manera que el Certificado de Registro asignado al Expediente de la referencia, distinga exclusivamente: granos y productos agrícolas, hortícolas y forestales, no comprendidos en otras clases; animales vivos; frutas y verduras, hortalizas y legumbres frescas; semillas; plantas y flores naturales; alimentos para animales; malta”, productos

comprendidos en la clase 31 internacional.

TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad del acto administrativo Resolución 90134 de 23 de noviembre de 2015, se DECRETE también la nulidad del No. 38267 de 17 de junio de 2016.

Solicito se ORDENE la publicación de la sentencia que se profiera dentro del presente trámite, en la gaceta de la propiedad industrial. (…)”. 1.2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1.2.1. La sociedad actora puso de presente que ha utilizado el nombre comercial y enseña “El Mana” por más de 40 años de forma continua, pública y ostensible. Agregó que la Dirección de Signos Distintivos de la SIC concedió el Depósito No. 20527 de la enseña comercial “El Mana”, mediante Resolución 51671 del 27 de abril de 2011, para distinguir “establecimiento de comercio como tal, dedicado a la producción y comercialización de productos de panadería, bizcochería y similares en establecimientos propios y especializados comprendidos en las clases 30, 35 y 43 de la Clasificación Internacional de Niza”. 4

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 1.2.2. Indicó que el 8 de mayo de 2015, la sociedad Alimentos Manar S.A.S. solicitó el registro de la marca mixta “MANAR” para identificar productos de las clases 29, 30, 31 y 32 Internacional. Sostuvo que mediante Resolución 90134 de

23 de noviembre de 2015, la Directora de Signos Distintivos de la SIC concedió el registro de marca mixta “MANAR” en todas las clases y coberturas solicitadas y declaró infundadas las oposiciones presentadas; decisión que fue confirmada por Resolución 38267 del 17 de junio de 2015. 1.2.3. Consideró que el acto administrativo demandado violó las prohibiciones absolutas de registrabilidad contenidas en el literal b) del artículo 135 y b) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 y desconoció lo establecido en los artículos 190 a 192 de la misma. 1.3. Respecto a las normas violadas y al concepto de violación la parte actora sostuvo: 1.3.1. Las normas violadas son el literal b) del artículo 135 y el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en concordancia con los artículos 190, 191 y 192 de la misma; así como los artículos 3° - numerales 1, 2 y 11-; y 79 y 80 del CPACA. 1.3.2. Como causales de anulación señaló las siguientes: i) infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos demandados; y ii) falsa motivación de los mismos, derivada de un error de hecho en los motivos invocados.

2. Solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional 2.1. En el mismo escrito de la demanda, la actora solicitó la suspensión provisional de los efectos de los administrativos demandados, con el fin de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

2.2. Reiteró que tiene derecho al uso exclusivo del nombre comercial “El Mana” y por tanto, la marca concedida “MANAR”, se encuentra incursa en la causal relativa de irregistrabilidad y el acto administrativo demandado infringió las disposiciones comunitarias. 5

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 2.3. Consideró que existe un riesgo para la sociedad actora de sufrir un perjuicio irremediable puesto que perdería décadas de posicionamiento y reconocimiento de su signo distintivo, el cual es un nombre comercial vinculado a la producción y comercialización de productos de panadería, bizcochería y similares, comprendidos en las clases 30, 35 y 43 de la Clasificación Internacional de Niza.

3. Traslado de la solicitud de medida cautelar 3.1. De la solicitud de medida cautelar presentada por la sociedad actora, se ordenó correr traslado a la entidad demanda, para que en el término de (5) días se pronunciara sobre la misma2. 3.2. Pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio3 3.2.1. La SIC, por intermedio de apoderado judicial, solicitó negar la solicitud de suspensión provisional formulada por la sociedad accionante, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.2.1.1. Puso de presente que durante el trámite de la solicitud del registro de la marca mixta “MANAR”, se observó el debido proceso y se permitió la intervención de los opositores, entre ellos, la señora Gina Paila Ruiz Alfonso, quien se opuso

con fundamento en el registro marcario “El Mana”. 3.2.1.2. Indicó que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos establecidos en la ley, toda vez que el demandante no determinó ni probó el perjuicio que pretende evitar con la medida. Agregó que no se señalaron “de manera coherente las nomas que considera contrariadas, sin que se pueda pensar que el concepto de violación en que se soportan las pretensiones de la demanda pueda subsanar tal error”. 3.2.1.3. Manifestó que los actos administrativos demandados cuentan con la suficiente motivación y están ajustados a derecho, puesto que se analizaron todas las circunstancias fácticas que daban lugar a la expedición del registro.

II. CONSIDERACIONES

1. Actos acusadas 2 Mediante auto del 22 de agosto de 2017. Folio 56, cuaderno de medidas cautelares. 3 Folios 63 a 69, cuaderno de medidas cautelares

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Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Resolución 90134 del 23 de noviembre de 2015: “Ref. Expediente 15-105764

Por medio del cual se decide una solicitud de registro marcario. LA DIRECTORA DE SIGNOS DISTINTIVOS En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 19 del Decreto 4886 de 2011.

CONSIDERANDO

(…) RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Declarar infundada la oposición presentada por la señora GINA PAOLA RUIS ALFONZO.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar infundada la oposición presentada

por la sociedad LABORATORIO EL MANA COLOMBIA S.A.

ARTICULO TERCERO: Conceder el registro de La marca MANAR

(mixta) Para distinguir: carne, pescado, carne de ave y carne de caza; extractos de carne; frutas y verduras, hortalizas y legumbres en conserva, congeladas, secas y cocidas; jaleas, confituras, compotas; huevos; leche y productos lácteos; aceite y grasas comestibles. (Servicios de la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza).

Titular: ALIMENTOS MANAR SAS (…) ARTICULO CUARTO: Conceder el registro de La marca MANAR

(mixta) Para distinguir: café, té, cacao y sucedáneos del café; arroz; tapioca y sagú; harinas y preparaciones a base de cereales; pan, productos de pastelería y confitería; helados; azúcar, miel, jarabe de melaza; levadura, polvos de hornear; sal; mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias; hielo. (Servicios de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza).

Titular: ALIMENTOS MANAR SAS (…) ARTICULO QUINTO: Conceder el registro de La marca MANAR

(mixta) Para distinguir: Granos y productos agrícolas, hortícolas y forestales, no comprendidos en otras clases; animales vivos; frutas y verduras, hortalizas y legumbres frescas; semillas; plantas y flores naturales; alimentos para animales; malta. (Servicios de la clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza).

Titular: ALIMENTOS MANAR SAS (…) ARTICULO SEXTO: Conceder el registro de La marca MANAR (mixta)

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Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Para distinguir: cerveza; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas sin alcohol; bebidas de frutas y zumos de frutas, siropes y otras preparaciones para elaborar bebidas.

(Servicios de la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza).

Titular: ALIMENTOS MANAR SAS

(…)” Resolución 38267 del 17 de junio de 2016: “Ref. Expediente N° 15 – 105764 Por la cual se resuelve un recurso de apelación. EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL En ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 18 numeral 10º del Decreto 4886 del 23 de diciembre de 2011.

CONSIDERANDO

(…) RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar la decisión contenida en la Resolución N° 90134 de 23 de noviembre de 2015, proferida por la Dirección de Signos Distintivos. los libros de la Propiedad Industrial. (…)”.

2. Normas violadas La parte actora alega como violados: el literal b) del artículo 135 y el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, en concordancia con los artículos 190, 191 y 192 de la misma norma; así como los numerales 1, 2 y 11 del

artículo 3 y los artículos 79 y 80 del CPACA. Dichas disposiciones son del siguiente tenor: De la Decisión 486 de la Comunidad Andina: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (…) b) carezcan de distintividad; (…)”. “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: 8

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (…) b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; (…)”. “Artículo 190.- Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil. Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir”. “Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del

establecimiento que lo usa”. “Artículo 192.- El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular. Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda”. Del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

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Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.

2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

(…)

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”. “ARTÍCULO 79. TRÁMITE DE LOS RECURSOS Y PRUEBAS. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.

Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio. Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días. En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio”. “ARTÍCULO 80. DECISIÓN DE LOS RECURSOS. Vencido el período probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”. 10

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

3. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 3.1. Sobre la finalidad4 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la

decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”5. 3.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosa administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley6. 3.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 3.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto

que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 5 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 6 Constitución Política, artículo 238. 11

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas

(numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la

medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.7 3.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 3.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”8. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 3.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 7 Artículo 230 del CPACA 8 Artículo 229 del CPACA

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Radicación: 11001-03-24-000-2017-00023-00

Demandante: INDUSTRIA DE ALIMENTOS EL MANA S.A.S.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”9

(Negrillas fuera del texto). 3.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se

enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”10(Negrillas no son del texto). 9 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección

a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata