CE-SECCION PRIMERA-25000-23-41-000-2017-01947-01-2019

Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido corregida / ACTO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo es aquel por medio del cual se sanciona con multa a una sociedad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Improcedencia respecto de los actos de contenido particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede para controvertir un acto administrativo que impone una sanción de multa / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL POR EL JUEZ – De nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Carece de los requisitos legales / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no haber sido subsanada oportunamente El Despacho advierte, consultado el texto de la Resolución número 11705 de 14 de marzo de 2016, que se trata de un acto a través del cual se resuelve una actuación administrativa con la imposición de una multa a la sociedad demandante, por un valor de quinientos diecisiete millones noventa y un mil doscientos cincuenta pesos ($517.091.250). […] De acuerdo con el contenido y alcance de la Resolución 11705 de 14 de marzo de 2016, es claro que ésta corresponde a un acto administrativo de contenido particular y concreto, en cuanto

que creó una situación jurídica de esta naturaleza consistente en la imposición de una multa a cargo de la sociedad demandante. Pues bien, por regla general, el medio de control procedente para controvertir actos administrativos de esta naturaleza es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. […] La legitimación para interponer este medio de control recae en consecuencia en el titular del interés subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que estima que dicho interés es vulnerado con el acto administrativo respectivo. El mismo debe interponerse dentro del término de caducidad y cumplir los requisitos de procedibilidad establecidos en el CPACA. […] Ahora bien, aunque la apelante aduce que la sanción no es objeto de discusión dentro del presente asunto, en tanto que ello es materia del trámite de cobro coactivo en el que se opondrá al cobro de la misma, lo cierto es que la finalidad en este proceso es discutir precisamente la legalidad del acto administrativo que impuso la sanción, la cual, en caso de ser anulada, tendrá como consecuencia directa que la demandante no deba pagar la multa impuesta en aquél. En atención a lo anterior, lo procedente, como lo ordenó el Tribunal, era que se adecuara la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, que se cumpliera con los presupuestos y requisitos legales del mismo. Por ende, al no haberse allegado certificación sobre la notificación de los actos administrativos cuestionados, ni constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, se encuentra ajustada a la ley la decisión de rechazo de la demanda, conforme lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 169

del CPACA. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Eventos de procedencia respecto de actos administrativos de carácter particular [E]l artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 admite excepcionalmente que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser controlados judicialmente a través del medio de control de nulidad, cuando, i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y ello no se genere a partir de la sentencia de nulidad que se produjere; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S. efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita. De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01947-01

Actor: DISCOVERY ENTERPRISE BUSINESS S.A.S

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Referencia: Recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda Referencia: AUTO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el día 23 de abril de 2018 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda presentada por aquella. 1.- Antecedentes 1.1. El 1 de diciembre de 20172, la sociedad Discovery Enterprise Business S.A.S., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad. La demandante formuló como pretensiones las siguientes: “[…] PRIMERA.- Se declare la nulidad de la [Resolución] 11705 de catorce (14) de marzo de 2016, mediante la cual se declaró a mi representada infractora del Régimen de la Libre Competencia y se le impuso una sanción 1 Folios 129 a 132 del expediente. 2 Folios 1 a 11 del expediente.

Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S. pecuniaria, habiéndose incurrido por la entidad demandada en una inexistente motivación, desviación de poder y violación de la ley.

SEGUNDA.- Se declare la nulidad de la 66635 de cinco (5) de octubre de 2016, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la

Resolución 11705 de 2016, manteniéndose tal decisión, incurriéndose en una falsa motivación, violación de la ley e infracción de la misma. TERCERA.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en el término establecido en el artículo 192 del CPACA.” 1.2. Del asunto le correspondió conocer a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien, a través de auto de 13 de diciembre de 20173, luego de señalar en la referencia del mismo que la demanda corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, inadmitió la misma y ordenó a la parte actora corregirla en el siguiente sentido: “1º) Allegar las respectivas constancias de la notificación, comunicación, publicación y/o ejecución de los actos administrativos cuya nulidad se pretende, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 166 del C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011). 2º) Allegar la respectiva constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), toda que la misma no fue allegada al expediente. […]” 1.3. La parte actora, mediante memorial de 19 de diciembre de 20174, presentó recurso de reposición en el que precisó que no era necesario presentar la prueba de la notificación de los actos censurados, ni la constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, puesto que lo único que se pretende con la demanda es la nulidad de las Resoluciones acusadas y no el restablecimiento de algún

derecho. Agregó que “[…] si bien, en ellos se impuso una sanción económica en contra de mi poderdante, ello no significa que con la sentencia que se espera en este proceso, se vaya a generar el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de DISCOVERY ni de un tercero, teniendo en cuenta que el tema económico no está en discusión por esta vía, ya que en relación con tal aspecto, se está adelantando un proceso coactivo al interior de la misma entidad acá demandada […]”. 3 Folio 104 del expediente. 4 Folios 106 y 107 del expediente.

Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S. 1.4. A través de providencia de 13 de febrero de 20185 se resolvió el mencionado recurso, en el sentido de no reponer la providencia impugnada, teniendo en cuenta que, aunque la demanda fue presentada como de nulidad, se desprende un restablecimiento automático a favor de la parte actora, toda vez que en caso de declararse la nulidad de los actos acusados no habría lugar a la imposición de la multa impuesta en ellos.

Agregó el Tribunal que, “[…] de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y en aplicación de lo establecido en el artículo 171 ibídem, norma que señala que el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos formales y le dará el trámite que le corresponda, se tiene que a la demanda de la referencia se le debe dar el trámite de nulidad y

restablecimiento del derecho y los requisitos para su admisión deben ceñirse a las reglas para ese preciso medio de control.” (Subrayas originales) Finalmente precisó que, “[…] comoquiera que en el auto del 13 de diciembre de 2017, no se le advirtió al demandante dicha situación, se dejará sin efecto la mencionada providencia y en su lugar procede el Despacho a inadmitir la demanda de la referencia en el sentido de exigir los requisitos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” 1.5. La sociedad demandante, a través de escrito de 28 de febrero de 20186, presentó recurso de reposición en contra de la última providencia señalada, indicando lo siguiente: “[…] 2. Se destaca que lo que la nulidad persigue, es que se anule por ilegalidad de la actuación, más no la decisión que habría de tomarse posteriormente al reconstruir en forma adecuada el trámite administrativo, pues en ninguna parte de las pretensiones de la demanda, se pidió que se declarara que mi representada es o no infractora, aspecto sobre el cual el Despacho construye su inaceptable tesis de readecuar la demanda a nulidad y restablecimiento del derecho.” Adicionó que la sanción impuesta mediante los actos cuestionados no está en discusión en este proceso, pues ello se debate en el proceso de jurisdicción coactiva, adelantado contra la sociedad demandante de conformidad con el artículo 101 del CPACA. 5 Folios 109 a 115 del expediente. 6 Folios 117 y 118 del expediente.

Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S. 1.6. Mediante providencia de 23 de marzo de 20187 se resolvió el recurso de reposición interpuesto. Se refirió previamente a la procedencia del recurso, en cuanto que el auto de 13 de febrero de 2018 contiene puntos nuevos no decididos, y luego de ello decidió no reponer el auto impugnado, al considerar que: “[…] si bien en la demanda no se expresó que se pretende un restablecimiento del derecho, en caso de que se llegará a declarar la nulidad si se desprende que se persigue un restablecimiento automático, puesto que el aquí demandante ya no sería infractor de las normas señaladas por la SIC y tampoco debería cancelar la multa impuesta.” 2.- El auto apelado La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 23 de abril de 2018, rechazó la demanda interpuesta en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en que, vencido el término para subsanar la demanda, la parte actora guardó silencio. 3.- El recurso de apelación.

La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, alegando, luego de efectuar un recuento de lo sucedido en el trámite, que en el presente caso se trata de una demanda de nulidad en la que no se busca el restablecimiento de un derecho y que por ello a la sociedad demandante no le interesó promover una acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que, aunque en los actos censurados se impuso una sanción económica,

ello no significa que con la sentencia que se espera en este proceso se vaya a generar el restablecimiento automático de un derecho, teniendo en cuenta que dicho tema se está tramitando a través de un proceso coactivo al interior de la misma entidad acá demandada, trámite dentro del cual se ejerció la respectiva defensa en busca de demostrar la ilegalidad del cobro efectuado. Finalmente, agregó que con el rechazo de la demanda el a quo está menoscabando el derecho de acceso a la administración de justicia y el debido 7 Folios 121 a 126 del expediente.

Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S. proceso, en tanto que impide, injustificadamente, que se estudie la ilegalidad del acto administrativo proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio. 4.- Traslado del recurso Surtido el traslado previsto en el numeral 2º del artículo 244 del CPACA, no hubo manifestación alguna. 5.- Consideraciones El Despacho advierte, consultado el texto de la Resolución número 11705 de 14 de marzo de 2016, que se trata de un acto a través del cual se resuelve una actuación administrativa con la imposición de una multa a la sociedad demandante, por un valor de quinientos diecisiete millones noventa y un mil doscientos cincuenta pesos ($517.091.250), con ocasión de la infracción al numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 20098, por obstruir una averiguación preliminar de la

Superintendencia de Industria y Comercio. Contra tal decisión se interpuso el recurso de reposición, que fue decidido por medio de la Resolución 66635 de 5 de octubre de 2016, siendo éste el otro acto cuestionado a través de la presente demanda. De acuerdo con el contenido y alcance de la Resolución 11705 de 14 de marzo de 2016, es claro que ésta corresponde a un acto administrativo de contenido particular y concreto, en cuanto que creó una situación jurídica de esta naturaleza consistente en la imposición de una multa a cargo de la sociedad demandante. Pues bien, por regla general, el medio de control procedente para controvertir actos administrativos de esta naturaleza es el de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, que señala que “[…] toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o 8 Numeral 15. Artículo 4º Decreto 2153 de 1992 “Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de

100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. […]” Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S. presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […]”.

La legitimación para interponer este medio de control recae en consecuencia en el titular del interés subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico que estima que dicho interés es vulnerado con el acto administrativo respectivo. El mismo debe interponerse dentro del término de caducidad y cumplir los requisitos de procedibilidad establecidos en el CPACA. No obstante, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 admite excepcionalmente que los actos administrativos de contenido particular y concreto puedan ser controlados judicialmente a través del medio de control de nulidad, cuando, i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, y ello no se genere a partir de la sentencia de nulidad que se produjere; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social, o ecológico, o iv) la ley expresamente lo permita. De verificarse alguno de dichos supuestos, el medio de control podrá promoverse por cualquier persona y en cualquier tiempo. En el presente asunto el Despacho encuentra que no se configura ninguna de estas excepciones: en primer lugar, porque, contrario a lo señalado por el

apelante, en caso de prosperar la nulidad de los actos acusados, es evidente que se generaría un restablecimiento automático del derecho a favor de la actora, representado en que desaparecería del ordenamiento jurídico la multa que le fue impuesta. Ello, aunque el actor argumente que no busca tal resultado, pues es el efecto natural de la nulidad decretada y, por lo tanto, es lo que hace del pronunciamiento judicial que se produzca el restablecimiento automático indicado. En segundo lugar, es claro que de la demanda no se desprende que se pretenda la recuperación de bienes de uso público ni que los efectos nocivos del acto afecten el orden público, político, económico y social, pues se trata de actos administrativos que producen sus efectos en un entorno definido y específicamente referido a la situación jurídica concreta de la imposición de una multa en contra de la demandante.

Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S.

Y por último, en cuanto al cuarto supuesto de procedencia excepcional de la acción de nulidad en contra de actos de contenido particular y concreto, no existe ninguna disposición legal que de forma expresa avale la interposición del medio de control de nulidad en contra resoluciones de esta naturaleza. Ahora bien, aunque la apelante aduce que la sanción no es objeto de discusión dentro del presente asunto, en tanto que ello es materia del trámite de cobro coactivo en el que se opondrá al cobro de la misma, lo cierto es que la finalidad en este proceso es discutir precisamente la legalidad del acto administrativo que

impuso la sanción, la cual, en caso de ser anulada, tendrá como consecuencia directa que la demandante no deba pagar la multa impuesta en aquél. En atención a lo anterior, lo procedente, como lo ordenó el Tribunal, era que se adecuara la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, que se cumpliera con los presupuestos y requisitos legales del mismo. Por ende, al no haberse allegado certificación sobre la notificación de los actos administrativos cuestionados, ni constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, se encuentra ajustada a la ley la decisión de rechazo de la demanda, conforme lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 169 del CPACA9. Bajo tales parámetros, se confirmará el auto apelado, pues en efecto es acertada la decisión de rechazo de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto expedido por La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda presentada por la sociedad Discovery Enterprise Business S.A.S. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 9 Numeral 2º Artículo 169 CPACA. “Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. […]” Radicado: 25000 23 41 000 2017 01947 01

Demandante: Discovery Enterprise Business S.A.S.

Notifíquese y Cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS