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CE-SECCIÓN QUINTA-54001-23-33-000-2020-00011-01_20210211

Consejo de Estado

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Título
CE-SECCIÓN QUINTA-54001-23-33-000-2020-00011-01_20210211
Autor
Consejo de Estado
Categoría
Jurisprudencia
Área del derecho
Administrativo
Año
2020

Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Elementos para su configuración / AUTORIDAD – Elementos que estructuran la definición / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Criterios orgánico y funcional / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Facultades desde el punto de vista funcional / AUTORIDAD CIVIL – Concepto Conforme con la norma [artículo 40 de la Ley 617 de 2000 respecto de las inhabilidades de los concejales], para la configuración de la inhabilidad se requiere: (a) Un elemento subjetivo dado por el vínculo de parentesco o por matrimonio o unión permanente entre el inscrito o elegido con un funcionario que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar. (b) Un elemento temporal que está dado por los 12 meses anteriores a la elección cuestionada. (c) Un elemento espacial o territorial que se refiere a que la autoridad administrativa o civil se ejerza en el respectivo municipio o distrito donde es elegida la persona de quien se predica la inhabilidad. (d) Un elemento objetivo que consiste en el ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar. En otras palabras, y en lo que concierne a este evento, quien tenga parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la

elección hayan ejercido autoridad civil o administrativa en el respectivo municipio o distrito, no puede ser inscrito como candidato ni elegido como concejal municipal o distrital. De igual forma, conviene precisar que para que se configure la inhabilidad se deben reunir todos y cada uno de los elementos anteriormente señalados, por cuanto, la ausencia de uno solo de ellos hace inviable la materialización de la figura. (…). La Sección Quinta de tiempo atrás se ha referido a los presupuestos o elementos que estructuran la definición de autoridad, para cuyo propósito se ha partido de la premisa de la realización de actos de dirección que impliquen un cierto grado de autonomía decisoria o de imposición de sanciones, de acuerdo con las funciones legalmente establecidas para cada cargo. En cuanto a los elementos de la autoridad administrativa, (…) la Sala ha precisado que para establecer “si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es (sic) una manifestación de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto”. (…). De acuerdo con lo anterior, para identificar si un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, se puede acudir a un criterio orgánico o a un criterio funcional. (…). Ahora bien, tanto la Sala

Plena de la Corporación, como esta Sección, han fijado como criterio, que la autoridad administrativa hace referencia a los poderes decisorios de mando o imposición que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad administrativa.” Se reitera que todas aquellas funciones que de acuerdo con la estructura orgánica de la administración confieran al respectivo cargo autonomía en la adopción de decisiones y potestad de mando, conllevan o comportan autoridad administrativa. Sin embargo, también esta Sala de Decisión ha precisado que ciertas potestades con autonomía decisoria y que estén encaminadas “a dirigir las actividades de coordinación, programación de los procesos de administración de personal, seguridad industrial, y relaciones laborales (num. 2); dirigir la ejecución de los programas de selección, inducción, capacitación (num. 3); (…), asignaciones todas estas precedidas del verbo dirigir, no implican, por esta sola característica terminológica, que constituyan funciones que conlleven, que tengan inmerso o implícito —per se— autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción”. Lo anterior, en razón a que el solo hecho de ostentar esta clase de atribuciones, el servidor público con cierto grado de jerarquía funcional dentro de la entidad u organismo no necesariamente

implica que “goce de facultades que le concedan autonomía funcional para tomar decisiones en campos tales como: nombrar o remover personal de la corporación, conferir comisiones y traslados, sancionar disciplinariamente, comprometer el presupuesto, celebrar contratos, imponer medidas de obligatorio acatamiento”. (…). [L]a autoridad administrativa está determinada desde el punto de vista funcional, por tener a cargo autonomía en la facultad de tomar decisiones y potestad de mando, que se puede ver reflejada, entre otras, en las siguientes INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wpcontent/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wpcontent/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wpcontent/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wpcontent/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGEFORMATINET

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya facultades: (i) Celebrar contratos o convenios. (ii) Ordenar gastos con cargo a fondos municipales. (iii) Conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas. (iv) Trasladar horizontal o verticalmente a funcionarios subordinados. (v) Reconocer horas extras. (vi) Vincular personal supernumerario.

(vii) Fijarle nueva sede al personal de planta. (viii) Funcionarios de las unidades de control interno. (…). [S]e entiende la autoridad civil como una especie de autoridad pública que ejerce un servidor público o un particular que cumple funciones públicas y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante actos de autoridad o a través de la orientación de una organización pública. Este poder se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general, como al interior de la organización estatal. Lo anterior, por cuanto desde el mismo desarrollo legislativo contenido en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 y la interpretación jurisprudencial que de esas normas se ha efectuado en los criterios orgánico y funcional anteriormente expuestos, se advierte que para la

configuración de este tipo de autoridades se requiere ser “empleado oficial” o por lo menos ejercer funciones públicas específicas que resultan completamente ajenas a un trabajador particular. NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de concejal municipal / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa / INHABILIDAD DE CONCEJAL – No acreditada dado que la gerente de zona no tiene la calidad de servidor público ni ejerció función pública que conlleve el ejercicio de autoridad civil o administrativa En el presente evento el recurrente afirma que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su calidad de gerente de zona de la sociedad Nueva E.P.S. en el municipio de San José de Cúcuta, ejerció autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección de su hijo, Juan Diego Ordóñez Carvajal, como concejal de ese municipio para el período 2020-2023. (…). [D]ebe dilucidarse si la señora Yaneth Fabiola tenía o no la calidad de servidora pública o particular en ejercicio de funciones públicas y por tanto, si podía ejercer autoridad civil o administrativa como lo sostiene el recurrente. Para el efecto, resulta del caso precisar la naturaleza jurídica de la Nueva E.P.S. S.A. (…). Así las cosas, se advierte que para el momento en que presuntamente se configuró la inhabilidad, la participación accionaria de la sociedad se componía de aportes públicos y INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya privados; de hecho, la única participación pública era la de la sociedad Positiva

Compañía de Seguros S.A. y ésta correspondía al 49.9985% del total de las acciones. En tales condiciones, tal como se estableció en primera instancia, se tiene que la Nueva E.P.S. es una sociedad de economía mixta con participación accionaria mayoritaria de naturaleza privada. (…). Conforme con lo anterior, los trabajadores de las sociedades de economía mixta en que la participación estatal sea inferior al 90% son trabajadores privados y por ende, se rigen por la normas del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, como se expuso en el acápite anterior, para poder ejercer autoridad civil o administrativa resulta indispensable tener la calidad de servidor público, y en este caso los trabajadores de la Nueva E.P.S. S.A. no tienen dicha condición por regirse por normas de carácter privado es evidente que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón en su cargo de gerente de zona de San José de Cúcuta, no fue servidora pública ni ejerció función pública y por ende, no pudo ejercer autoridad civil o administrativa en ese municipio dentro del período inhabilitante. De igual forma, se advierte que tampoco se trató de un particular que ejerciera funciones públicas. (…). [E]s claro que las funciones del cargo de gerente zonal de la Nueva E.P.S. S.A. se relacionan estrictamente con el funcionamiento del área administrativa de la entidad en el municipio respectivo, sin que se incluya función pública alguna, razón por la cual tampoco, se encuentra que la señora madre del demandado haya ejercido función pública que pudiera conllevar el ejercicio de autoridad civil o administrativa.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos o elementos que

estructuran la definición de autoridad, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 10 de septiembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 44001-23-40-000-201900184-01. Sobre los criterios orgánico y funcional, a los que se acude para establecer si el ejercicio de un cargo implica el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de septiembre de 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, exp. 41001-23-31-000-2003-01299-02 (3657). Tesis que fue reiterada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de septiembre de 2013, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. 41001-23-31-000-2012-00048-01. Sobre las actividades que comportan el ejercicio de autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1998, exp.

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya AC-5779, reiteración realizada en sentencia de Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2018-00628-00. Acerca de ciertas potestades con autonomía decisoria precedidas del verbo dirigir y que por ello no implican que constituyan funciones que conlleven autonomía con poder en función de mando que incluya posibilidad de coerción, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 28 de febrero de 2002, M.P. Darío

Quiñones Pinilla, Rad. 2804. En cuanto a la autoridad civil, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 54001-23-33-000-2016-00008-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 28 de enero de 2021, M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 76001-2333-000-2020-000013-01. Sobre la naturaleza de los trabajadores que prestan sus servicios en este tipo de sociedades de economía mixta, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 16 de abril de 2020, M.P. William Hernández Gómez, expediente 44001-23-33-000-2012-00027-01.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 188 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 189 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 97 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 461

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00011-01

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya

Actor: RICARDO MARIO JIMÉNEZ BEDOYA

Demandado: JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL – CONCEJAL DE CÚCUTA,

PERIODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 22 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

Lo anterior, con base en los siguientes

I. ANTECEDENTES El señor Ricardo Mario Jiménez Bedoya, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de elección del señor Juan Diego Ordóñez Carvajal como concejal del municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander.

1. Pretensiones En la demanda se elevaron las siguientes pretensiones:

“DECLÁRESE: Que JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL C.C. No. 1.090.398.632, mayor de edad, domiciliado y residenciado en Cúcuta

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya

(Norte de Santander), elegido CONCEJAL del municipio de Cúcuta (Norte de Santander) para el período constitucional 2020-2023 elegido el 27 de octubre de 2019, INCURRIÓ en INHABILIDAD de que trata el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 de 2000. (sic) Como consecuencia de lo anterior declárase NULA la elección hecha el 27 de octubre de 2019 contenida en el E-26 CON expedida (sic) oficialmente su elección por la COMISION (sic) ESCRUTADORA MUNICIPAL el día 18

de noviembre de 2019. Como consecuencia de la NULIDAD declarada se cancele la credencial expedida al señor JUAN DIEGO ORDÓÑEZ CARVAJAL C.C. No. 1.090.398.632 como CONCEJAL del Municipio de Cúcuta período constitucional 2020-2023, de conformidad con lo expuesto en el numeral 3 del artículo 288 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (sic).” (Negrillas originales). Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos Señaló que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, madre del demandado, se desempeña como gerente o directora de la Nueva E.P.S. en Norte de Santander.

Indicó que el 5 de octubre y el 10 de diciembre de 2019, en uso de su derecho fundamental de petición solicitó a la Nueva E.P.S. copia del acto de nombramiento y posesión de la señora Carvajal Rolón en esa entidad, junto con el manual de funciones del cargo de gerente, no obstante, la expedición de dichos documentos le fue negada. Recordó que el 27 de octubre de 2019 se adelantaron los comicios territoriales en todo el país dentro de los cuales resultó elegido el señor Juan Diego Ordóñez INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya Carvajal como concejal del municipio de San José de Cúcuta, Norte de Santander para el período constitucional 2020-2023 avalado por el Partido Conservador Colombiano, pese a que se encontraba inhabilitado para el efecto, toda vez que su señora madre ejerce autoridad civil y administrativa en esa misma entidad territorial.

3. Normas violadas y concepto de violación

El demandante invocó la vulneración del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Como fundamento de la misma, indicó en resumen lo siguiente: Adujo que la Nueva E.P.S. es una sociedad de economía mixta conforme lo ha establecido la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos. Recordó las nociones de autoridad civil y administrativa para concluir que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón, en su calidad de gerente de la Nueva E.P.S., ejerció ese tipo de autoridades en San José de Cúcuta y por tanto, su hijo Juan Diego Ordóñez Carvajal no podía ser inscrito candidato ni elegido concejal de ese municipio.

4. Contestaciones de la demanda 4.1. Juan Diego Ordóñez Carvajal Por conducto de apoderado, manifestó su oposición a las pretensiones, de la demanda. Como fundamento de la misma, expuso, en resumen, lo siguiente: Negó que se haya inscrito como candidato al Concejo de San José de Cúcuta, estando inhabilitado toda vez que en este caso no se configura la causal consagrada en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya Precisó que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón el 16 de marzo de 2011 suscribió un contrato individual de trabajo a término indefinido con la Nueva E.P.S.

S.A., sociedad comercial debidamente constituida mediante Escritura Pública 0753 del 22 de marzo de 2007, con el objeto de desempeñar de forma exclusiva el cargo de gerente de zona de la ciudad de Cúcuta.

Aseveró que la señora Carvajal Rolón no ejerció autoridad civil ni administrativa desde dicho cargo ni desde ningún otro. Sostuvo que tal como lo manifestó la parte actora, la Corte Constitucional en Auto 081 del 18 de febrero de 2009, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo, al resolver un conflicto negativo de competencias, concluyó que la Nueva E.P.S. S.A. es una sociedad de economía mixta con participación mayoritariamente privada. Explicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, cuando el aporte de la Nación a las entidades territoriales o a las entidades descentralizadas sea superior al 90% del capital social, se aplicará el régimen de los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y para el caso concreto, el aporte estatal en la Nueva E.P.S. es del 50% menos uno, por lo que dicha sociedad es mayormente privada y por tanto, sus empleados se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo. Aclaró que conforme lo anterior, los trabajadores de la Nueva E.P.S. S.A. no son servidores públicos, empleados públicos ni trabajadores oficiales, así como tampoco, trabajadores privados que ejercen funciones públicas. Precisó que los gerentes zonales de esa sociedad se encuentran bajo supervisión de los gerentes regionales, tienen la misión de administrar y dirigir estratégicamente el capital humano, los recursos tecnológicos y de información de la zona, para alcanzar los resultados esperados en términos de satisfacción de clientes, participación en el mercado, eficiencia de procesos, administración de riesgos, resultados de salud y optimización del costo médico.

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Radicado: 54001-23-33-000-2020-00011-01

Demandante: Ricardo Mario Jiménez Bedoya

Afirmó que dentro de las funciones asignadas al cargo de gerente zonal no hay ninguna con poder de decisión sobre sus subordinados, toda vez que sólo se les encomienda supervisar, identificar, suministrar, verificar, garantizar, reportar, entre otros roles que sólo se refieren al ejercicio de supervisión de procesos y controles de la entidad. Agregó que, revisado el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad Nueva E.P.S. S.A. Cúcuta, es claro que la señora Yaneth Fabiola Carvajal Rolón no ejerce la representación legal de la empresa, solo la administra y ejerce representación en procesos judiciales, administrativos y constitucionales, para lo cual se le otorgó un poder general mediante Escritura Pública 1900 de la Notaría 65 del Círculo de Bogotá. Refirió cada una de las funciones atribuidas a la señora Carvajal Rolón, certificadas por la gerente administrativa y de talento humano y la directora de nómina y contratación de la Nueva E.P.S. S.A., con el fin de destacar que no ostenta la calidad de servidora pública ni de particular con funciones públicas y por tanto, no puede ejercer autoridad civil o administrativa. Señaló que, con todo, si en gracia de discusión se aceptara que es servidora pública por trabajar en una sociedad de economía mixta, es claro que no es ordenadora del gasto, no vincula personal, no autoriza vacaciones, traslados, pagos de horas extras, no reconoce licencias, no celebra contratos, no sanciona disciplinariamente, ni desempeña ninguna otra actividad que pueda ser considerada de autoridad civil o administrativa. Concluyó que, por lo tanto, no se configura en este caso la inhabilidad endilgada

por la demandada prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Por lo tanto, solicitó mantener la legalidad del acto acusado y negar las INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/icontec-iqnet.png" \ MERGE

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