CE-SECCIÓN QUINTA-73001-23-33-000-2020-00045-01_20210218

Radicado: 73001-23-33-000-2020-00045-01

Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de la Contralora Municipal de Ibagué / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO – Contradicción entre las intervenciones de los delegados en primera y segunda instancia / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO – Se tiene en cuenta la intervención que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público El seguimiento detenido de los antecedentes que vienen de ser descritos muestra una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 30 de octubre de 2020. Así, mientras para el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué el fallo debe ser revocado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda elevada contra el acto declarativo de la elección de la Contralora de esa ciudad; para la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación la providencia impugnada debe ser confirmada, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, a la manera como fuera hecho por el Tribunal Administrativo del Tolima. (…). La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política. (…). Así, en la actualidad se reconoce al Ministerio Público como un sujeto

procesal especial, por cuanto su intervención debe estar motivada en alguno de los tres supuestos que el Constituyente le señaló y porque su participación dentro de las actuaciones judiciales es institucional, quien interviene no es la persona que ocupa el cargo, es el Ministerio Público; y, por ello, considera la Sala, su participación debe ser coherente, consecuente y siempre motivada en alguna de las ya referidas circunstancias constitucionalmente señaladas, debiendo entonces el Jefe Supremo del Ministerio Público tomar las determinaciones internas que permitan que tal función misional se ajuste a tal marco. Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes (…) se coligen las siguientes premisas: (i) La intervención judicial de la Procuraduría General de la Nación es institucional y no personal, lo que impone a sus agentes el desarrollo de actuaciones coordinadas en defensa y procura del orden jurídico, el patrimonio público y/o los derechos y garantías fundamentales. (ii) A la luz de este postulado, los jueces y, en general los operadores judiciales, deben ser garantes de la univocidad del ejercicio de las competencias del Ministerio Público, lo que supone para ellos desatar los posibles conflictos que puedan producirse entre los delegados del señor Procurador General de la Nación en el marco de los trámites jurisdiccionales. (iii) La resolución de las posibles contradicciones que surjan entre los integrantes del Ministerio Público deberán estar siempre guiadas por la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo corolario convencional puede ser

detectado en la tutela judicial efectiva que salvaguardan los artículos 8° y 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (iv) Aplicadas al caso que conoce en esta oportunidad la Sala, las enseñanzas que preceden conllevan tener por posición institucional de la Procuraduría General de la Nación el recurso de apelación presentado por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué por ser la línea argumentativa que sustentó la primera intervención del órgano en el proceso judicial –que debió ser observada subsiguientemente–, sino también porque se trata de la tesis que salvaguarda en mayor envergadura el derecho de impugnación en cabeza del Ministerio Público, en el marco de los procesos electorales. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez NULIDAD ELECTORAL - Carencia actual de objeto por sustracción de materia

[L]a carencia de objeto por sustracción de materia es concebida como aquella circunstancia en la que las causas que originan los procesos judiciales experimentan modificaciones o alteraciones –que incluso llevan a su desaparición–, que hacen fútiles las determinaciones que puedan ser adoptadas ante la ausencia de un “thema decidendum” sobre el que puedan recaer. En el plano electoral, la declaratoria de la carencia de objeto ha sido autorizada en los eventos en los que el operador judicial advierte que el acto sometido a escrutinio,

a pesar de su expedición, no ha producido efectos, ni puede llegar a hacerlo, por lo que no existe materia que pueda ser analizada por parte del juez de la legalidad. Se trata de una construcción que parte de la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, que tienen como principal propósito identificar su avenencia o no con el ordenamiento. (…). De conformidad con lo anterior [sentencia de unificación de la Sección sobre la carencia de objeto por sustracción de materia], se establecieron reglas jurisprudenciales que tienen como punto de inflexión la producción de efectos por parte de la decisión administrativa o electoral que se escruta, manifestando que – es lo que interesa para la solución de este asunto– que cuando ello no suceda lo procedente será, en todos los eventos, la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, evitando con ello el desgaste del aparato jurisdiccional. Igualmente, la sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018 reconoció, de forma indirecta, que una de las circunstancias en las que los actos electorales pueden verse desprovistos de efectos jurídicos enjuiciables, se materializa luego de que el elegido no toma posesión del empleo para el cual fue designado y que, por el contrario, cuando ello tiene lugar, la Jurisdicción puede emprender el estudio propio del medio de control de nulidad electoral. NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de la Contralora Municipal de Ibagué / ACTO DE POSESIÓN – Requisito para el ejercicio del cargo público / ACTO DE POSESIÓN – No constituye un acto pasible de

control judicial / ACTO DE ELECCIÓN – Sus efectos jurídicos dependen no solamente de su notificación o publicación sino también de que el elegido haya tomado posesión del cargo / NULIDAD ELECTORAL – El acto demandado nunca produjo efectos dado que nunca hubo posesión del cargo El acto de posesión ha sido concebido por la jurisprudencia del Consejo de Estado como “una diligencia solemne en la que el servidor público elegido, nombrado, llamado o, en general, designado para ejercer un cargo, jura formalmente cumplir con la Constitución Política, la ley, los reglamentos, las funciones y los deberes del respectivo cargo. Así, se trata de un formalismo impuesto por el ordenamiento jurídico del cual pende la materialización del derecho político de acceso a los cargos públicos. (…). En ese sentido, la posesión fue vista –y sigue siéndolo– como un acto material de juramentación que marca el punto de entrada del designado al ejercicio de la función pública y que determina el momento a partir del cual la dignidad es ocupada por quien se ha visto favorecido por la voluntad electoral o administrativa, según sea el caso. (…). [L]a Ley 136 de 1994 consagró en su artículo 160 que la toma de posesión del cargo de contralor se adelantaría, por regla general, ante el Concejo y solo, excepcionalmente, ante el juez civil o promiscuo; e incluso ante el alcalde. En lo que respecta a los plazos para la prestación del juramento, el mismo cuerpo normativo contempló en su artículo 36 que la posesión de los funcionarios elegidos por los concejos debe materializarse

dentro de los 15 días calendarios siguientes a su elección, prorrogables por un término igual. (…). [L]a jurisprudencia de esta Sala Especializada ha sostenido Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez que, a pesar de su importancia, la posesión no se constituye en un acto pasible de control judicial, pues aunque fija la entrada en el cumplimiento de funciones del elegido, nombrado o llamado, no se trata de un acto administrativo o electoral. (…). Se concluye entonces que, los efectos jurídicos del acto de elección no dependen solo de su notificación o publicación sino también de que el elegido, nombrado o designado haya tomado posesión del cargo, pues es solo con esta que la persona es investida de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo. (…). Una lectura detenida de la alzada propuesta por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué permite establecer que en el asunto de marras no se encuentra en discusión el hecho de que la demandada, señora LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, no tomó posesión del cargo de Contralora Municipal de Ibagué, tras su elección el 9 de enero de 2020, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 136 de 1994. (…). En ese orden, la Sala observa que, a la

manera como fuera sostenido por el Tribunal Administrativo del Tolima, el acto electoral enjuiciado jamás produjo efectos, ni puede producirlos a futuro ante la pérdida de vigencia, como consecuencia de una nueva designación de Contralor de Ibagué. (…). [E]l apelante alega circunstancias extrañas para censurar la determinación del Tribunal que, a juicio de esta Sala Electoral, no enervan el carácter objetivo de la declaratoria de carencia de objeto por sustracción de materia, pues, sin importar las particularidades factuales que puedan rodear, en principio, las causas judiciales puestas a consideración de los jueces electorales, lo cierto es que la posesión no tuvo lugar y, por consiguiente, el acto demandado nunca produjo efectos. (…). En consecuencia, al estar probado en el proceso que la demandada no tomó posesión del cargo y que el acto de elección no fue eficaz y, por ende, no produjo efectos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió declarar probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y, por ende, ordenó la terminación del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la actuación institucional del Ministerio Público, que persigue la univocidad de la participación judicial de sus agentes, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia 28 de enero de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. 05001-23-26000-1993-01781-01. Acerca de la carencia actual de objeto por sustracción de

materia, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 20001-23-39-000-2016-00591-02. Sobre el mismo tema y la distinción clásica que diferencia los elementos de existencia del acto con los de validez, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00. Sobre la carencia de objeto por sustracción de materia en una sentencia de unificación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 24 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02. Respecto de un caso en el que el acto acusado no produjo efectos jurídicos dado que el demandado no se posesionó en el cargo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 2015-00483-01 (Acumulado). Acerca del acto de posesión como requisito para el ejercicio de los cargos públicos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, Rad. 2006-00193-00. Sobre el

mismo tema igualmente consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 1° de junio de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación número: 76001-23-33-000-2017-00372-01. En Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez cuanto al propósito de los juicios electorales consistentes en la protección y salvaguarda de la integridad normativa del ordenamiento jurídico, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 NUMERAL 7 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 251 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 36 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 160

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 73001-23-33-000-2020-00045-01

Actor: ERNESTO JESÚS ESPINOSA JIMÉNEZ

Demandado: LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, CONTRALORA MUNICIPAL DE IBAGUÉ Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Carencia actual de objeto por sustracción de materia – Acto de posesión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué contra el fallo de 30 de octubre de 20202, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de “carencia de objeto por sustracción de materia” elevada por la demandada.

I.ANTECEDENTES El señor ERNESTO JESÚS ESPINOSA JIMÉNEZ presentó, en nombre propio, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral3, con la que elevó las siguientes pretensiones: 1 Folios 299 a 305 del expediente digital. 2 Folios 286 a 291 del expediente digital. 3 Art. 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la elección de la Contralora Municipal de Ibagué efectuada por el Concejo Municipal el día 9 de enero de 2020, contenida en

el Acta No. 008 de la misma fecha SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Concejo Municipal de Ibagué rehacer la terna de candidatos conforme al orden de elegibilidad para elegir al Contralora Municipal de Ibagué periodo 2020-2021 (sic)”. 1.1. HECHOS Como sustento fáctico de su demanda, la parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: 1.1.1. El Concejo de Ibagué expidió la Resolución N°. 392 del 7 de diciembre de 2019, mediante la cual se establecieron los parámetros de la convocatoria pública para la elección del Contralor de esa ciudad, periodo 2020-2021. 1.1.2. El apoyo técnico para la realización de la convocatoria estuvo a cargo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con fundamento en el convenio suscrito entre el Concejo de Ibagué y el referido ente universitario4. 1.1.3. Una vez agotadas las etapas de reclutamiento, inscripción, aplicación de pruebas, valoración de antecedentes, estudios y experiencia, la Universidad Distrital Francisco José de Caldas dio a conocer el 3 de enero de 2020 la lista de elegibles para el cargo de Contralor Municipal, integrada por “…12 candidatos que superaron las pruebas...”. 1.1.4. El 7 de enero de 2020, la Universidad Francisco José de Caldas publicó la terna para la elección del Contralor, la cual estuvo conformada, así: Candidato Puntaje Edwin Caicedo Prada 76.50

LEYDY YULIETH PEREA RAMÍREZ 73.47

Alfredo Guifo Hernández 66.75 1.1.5. El 9 de enero de 2020, día en que se efectuarían las entrevistas a los aspirantes y la elección del Contralor Municipal por parte del Concejo, el señor Edwin Caicedo Prada renunció a la terna ante la presunta incursión en una inhabilidad. 1.1.6. En esa misma sesión, el secretario ad-hoc sometió ante la Plenaria del Concejo de Ibagué la proposición elevada por uno de los cabildantes, consistente en la recomposición de la terna, tal y como lo prescribía el parágrafo único del artículo 10°5 de la Resolución N°. 728 de 2019, "Por la cual se establecen los 4 Convenio N°. 001 de 2019. 5 “En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales", adoptada por el Contralor General de la República. 1.1.7. La proposición de recomposición fue derrotada. Ante tal circunstancia, el candidato Heber Alfredo Guifo Hernández consideró que no se cumplían con los parámetros establecidos en la Resolución N°. 728, presentando su renuncia a la

terna. 1.1.8. Al ser la única candidata, el Concejo Municipal designó a la señora LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ, como Contralora Municipal de Ibagué. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El actor estimó que el Acta N°. 008 de 9 de enero de 2020, declarativa de la elección de la demandada como Contralora Municipal de Ibagué, fue expedida con infracción de las normas en que dicho acto debía fundarse6. Ello, por cuanto, la designación de la accionada transgredió el parágrafo único del artículo 10° de la Resolución N°. 0728 de 2019 que ordenaba que, ante “el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna”, ésta debía recomponerse “con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” 1.3. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y TRASLADO PARA CONTESTAR 1.3.1. Con auto de 6 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima inadmitió la demanda, que fue subsanada mediante memorial de 11 de febrero de 2020. 1.3.2. Mediante providencia de 17 de febrero de 2020, el a quo admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor7. 1.4. CONTESTACIONES 1.4.1. DE LA DEMANDADA Se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio, manifestando al respecto que la terna sometida al escrutinio democrático del

Concejo de Ibagué nunca se desintegró, puesto que las renuncias de los señores Edwin Caicedo Prada y Alfredo Guifo Hernández no tuvieron validez. En ese sentido, expuso que la participación de los aspirantes en la convocatoria pública estuvo precedida de una inscripción escrita acompañada de “una carta de postulación al cargo” que exigía que la desvinculación de los candidatos adoptara la forma escrita y no oral, como había sucedido. lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.” 6 Inciso 2° del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 7 Art. 277 del C.P.A.C.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez Propuso la excepción de terminación anticipada del trámite por carencia de objeto, dado que el acto demandado nunca produjo efectos, toda vez que no pudo posesionarse, pues no obtuvo a tiempo la comisión de servicios que, en su

condición de funcionaria de carrera administrativa de la Contraloría General de la República, le hubiere permitido acceder al empleo para el cual resultó elegida. Expresó que, en la actualidad, el acto acusado no se encuentra vigente, ya que el Concejo de Ibagué recompuso, ante la ausencia de posesión, la terna para designar Contralor Municipal, mediante la expedición de la Resolución N°. 0072 de 2 de marzo de 2020.

1.4.2. CONTESTACIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ

Presentó la contestación de forma extemporánea. 1.5. AUTO DE SENTENCIA ANTICIPADA Con providencia de 26 de agosto de 2020, el Magistrado Ponente de la primera instancia informó a las partes que el proceso sería objeto de sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 13 del Decreto Legislativo N°. 806 de 2020. En esa misma oportunidad, ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y concepto respectivo. 1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA En esta etapa procesal, el Concejo de Ibagué y la demandada descorrieron el término para alegar, insistiendo que el acto demandado no produjo efectos, pues la demandada nunca tomó posesión del mismo. Señalaron que, en la actualidad, el cargo de Contralor de Ibagué es desempeñado por el señor Iván Darío Delgado Triana.

1.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCIA8

El agente del Ministerio Público solicitó acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto demandado era nulo por transgresión del parágrafo único del artículo 10° de la Resolución N°. 728 de 2019. No obstante, pidió denegar la pretensión que buscaba la recomposición de la terna de la que había hecho parte la demandada, tras advertir que ello ya había ocurrido mediante la Resolución N°. 0072 de 2 de marzo de 2020, proferida por el Concejo de Ibagué.

1.8. SENTENCIA RECURRIDA

8 Procuraduría 27 Judicial II en lo Administrativo Ibagué Tolima.

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez Mediante fallo de 30 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de “carencia actual de objeto por sustracción de materia” y, por consiguiente, ordenó la terminación del trámite, al concluir que, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso, pudo concluirse que la señora LEIDY YULIETH PEREA RAMÍREZ nunca tomó posesión del cargo de Contralora de Ibagué, por lo que el acto de elección no produjo efectos jurídicos que debieran ser posiblemente depurados del ordenamiento.

En ese sentido, trajo a colación la sentencia de 24 de mayo de 20189, en la que esta Sala Electoral unificó sus criterios en relación con el instituto de la carencia de objeto en materia electoral. 1.9. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué formuló10 recurso de apelación, con el que solicitó revocar la sentencia impugnada bajo el siguiente derrotero argumentativo: Sostuvo que si bien la demandada no tomó posesión del cargo de Contralora, ello no se debió a la voluntad expresa de la elegida, sino, a situaciones ajenas a ella, relacionadas con la negativa de la Contraloría General de la República para

concederle comisión de servicios que le permitiera desempeñarse como Contralora Municipal de Ibagué. Argumentó que el acto acusado produjo efectos jurídicos en cabeza de la demandada, al crear en favor suyo una expectativa legítima de acceso al referido empleo. Afirmó que las razones expuestas son suficientes para concluir que en el presente asunto no resulta aplicable la ratio decidendi de la sentencia de unificación de 24 de mayo de 201811, comoquiera que en el sub judice la ausencia posesión no tuvo como causa eficiente i) la decisión libre y voluntaria de la accionada; o ii) un mandato judicial, a la manera como había ocurrido en el asunto conocido por la Sección Quinta en aquella oportunidad. Señaló que el pronunciamiento de fondo resulta necesario, toda vez que la acusada dispone de acciones judiciales que le permiten reclamar los perjuicios a ella ocasionados por el Concejo Municipal de Ibagué y la Contraloría General de la República; circunstancia que solo podría dejarse sin fundamento a través de la nulidad del acto demandado. 1.10. TRÁMITE PROCESAL DEL RECURSO Con providencia de 13 de noviembre de 2020, el Despacho ponente al interior del Tribunal Administrativo del Tolima concedió la alzada. y en providencia del 16 de 9 Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-02. M.P. Rocío Araújo Oñate. 10 El 11 de noviembre de 2020. 11 Rad. 47001-23-33-000-2017-00191-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez diciembre de 2020 la consejera ponente admitió el recurso de apelación y ordenó los traslados de rigor. 1.11. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La accionada y el Concejo Municipal de Ibagué solicitaron confirmar la sentencia de 30 de octubre de 2020, bajo los argumentos expuestos en el marco de los alegatos de la primera instancia. 1.12. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto12 con el que solicitó que se confirmara la providencia impugnada, comoquiera que el acto acusado nunca produjo efectos jurídicos ante la ausencia de la posesión de la demandada.

Afirmó que es solo con la posesión que un ciudadano es investido de la función pública y puede desempeñar las funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye al cargo. Por consiguiente, si la persona no toma posesión del mismo, sin importar las razones que rodean la situación, el acto no podrá ser objeto de control judicial vía nulidad electoral ante la inexistencia de efectos jurídicos a escrutar. Indicó que el apelante estima que el acto censurado sí produjo efectos, pues creó en cabeza de la demandada la expectativa legítima de acceder al cargo, por lo que, si así lo deseaba, la acusada podía iniciar acciones para reclamar los perjuicios que le hubieren ocasionado tanto el Concejo de Ibagué como la

Contraloría General de la República al impedir su posesión. Al respecto, consideró que la eventualidad planteada por el recurrente no puede considerarse un efecto jurídico del acto electoral demandado. Además, al juez electoral no le corresponde prever, más allá de los efectos “ex tunc” o “ex nunc” que pueda otorgar a la sentencia, las consecuencias que, en el plano indemnizatorio, puedan derivarse de su decisión. Precisó que, en todo caso, si la acusada en el presente proceso creía que debía ser reparada, ella debía demostrar la totalidad de los elementos de la responsabilidad: daño e imputación, de modo que la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias no depende de la sentencia del juez electoral.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA De conformidad con los artículos 150 y 152.8 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo N°. 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Quinta es competente para conocer del recurso de 12 21 de enero de 2021.

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Demandante: Ernesto Jesús Espinosa Jiménez apelación interpuesto contra el fallo de 30 de octubre de 2020, proferido por el

Tribunal Administrativo del Tolima. 2.2. CUESTIÓN PREVIA El seguimiento detenido de los antecedentes que vienen de ser descritos muestra

una seria contradicción entre las intervenciones efectuadas por los delegados del Ministerio Público en primera y segunda instancia en punto de la corrección jurídica de la sentencia de 30 de octubre de 2020. Así, mientras para el Procurador 27 Judicial II en lo Administrativo de Ibagué el fallo debe ser revocado para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda elevada contra el acto declarativo de la elección de la Contralora de esa ciudad; para la Procuradora Séptima Delegada ante esta Corporación la providencia impugnada debe ser confirmada, en el sentido de declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia, a la manera como fuera hecho por el Tribunal Administrativo del Tolima. El antagonismo de las actuaciones procesales desplegadas por los agentes del Ministerio Público lleva a esta Sala de Sección a hilvanar a algunas ideas sobre el carácter institucional de las intervenciones judiciales de la Procuraduría General de la Nación con el propósito de desatar las discrepancias halladas, bajo la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia que en el asunto de marras supone conocer de la alzada propuesta por el Procurador 27 Judicial II; desechando, correlativamente, el concepto desestimatorio de la apelación presentado por la Procuradora Séptima Delegada, así: La actual función de intervención ante autoridades judiciales que le compete a la Procuraduría General de la Nación encuentra sustento constitucional en lo dispuesto por el artículo 277.7 de la Carta Política, en donde se señala que: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y

agentes, tendrá las siguientes funciones: (…)

7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.” Y la misma se remonta a los orígenes de la institución del Ministerio Público en nuestro país13, teniendo su más cercano antecedente en la Constitución de 1886 en la que se le asignó, entre otras funciones, la representación de los intereses de la nación, en cuyo propósito intervenía en todos los procesos bajo las directrices de las respectivas leyes procesales y las políticas del Procurador General de la Nación. 13 En la Constitución de 1886 se le asignó la defensa de los intereses de la Nación, la procura del cumplimiento del ordenamiento jurídico y la vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos