CE-SECCION SEGUNDA-08001-23-31-000-2012-00244-01(1381-15)-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOContestaci(cid:243)n de la demanda / FALTA DE CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA POR LA ENTIDAD P(cid:218)BLICA. - No constituye confesi(cid:243)n La falta de contestaci(cid:243)n por parte del municipio de Sabanagrande (AtlÆntico) no puede ser considerada como una confesi(cid:243)n frente a las pretensiones y vicios de nulidad alegados por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ART˝CULO 144 / C(cid:211)DIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ART˝CULO 267 / C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ART˝CULO 95 / C(cid:211)DIGO GENERAL DE PROCESO - ART˝CULO 97 / C(cid:211)DIGO GENERAL DEL PROCESO - ART˝CULO

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TRASLADO DEL R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT(cid:204)AS AL SISTEMA DE

ANUALIZADO CESANT˝AS DE LOS SERVIDORES P(cid:218)BLICOS

TERRITORIALES - Requisitos / TRASLADO DEL R(cid:201)GIMEN RETROACTIVO DE CESANT(cid:204)AS AL SISTEMA DE ANUALIZADO CESANT˝AS DE LOS SERVIDORES P(cid:218)BLICOS TERRITORIALES - Manifestaci(cid:243)n expresa del servidor pœblico. La sola afiliaci(cid:243)n a un fondo privado de cesant(cid:237)as no produce el traslado de rØgimen Como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en

la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 8 de junio de 2006, C.P., Alejandro Ord(cid:243)æez Maldonado, Rad. 8593-05.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 - ART˝CULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945ART˝CULO 1 / LEY 50 DE 1990 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1252 DE 2000ARTICULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 - ART˝CULO 3 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1997 / LEY 344 DE 1996 - ART˝CULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 - ART˝CULO 2

CESANT˝AS RETROACTIVAS – No procede el reconocimiento de la sanci(cid:243)n

moratoria / SANCI(cid:211)N MORATORIA - S(cid:243)lo aplica en el rØgimen de cesant(cid:237)a anualizada Se concluye que el demandante tuvo rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as, toda vez que no hay prueba de que haya manifestado su voluntad de acogerse al anualizado, y a partir del aæo 2006, la entidad le hizo las consignaciones a Protecci(cid:243)n y a Colfondos, sin que por esta raz(cid:243)n pueda predicarse que perdi(cid:243) el mencionado rØgimen, motivo por el cual no hay lugar al reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada, propia del rØgimen anualizado, pues claramente, el accionante no es beneficiario del mismo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., diecisiete de noviembre de dos mil diecisØis. SE-121 Radicaci(cid:243)n nœmero: 08001-23-31-000-2012-00244-01(1381-15)

Actor: GONZALO DE JES(cid:218)S ACENDRA ACENDRA Demandado: MUNICIPIO DE SABANAGRANDE - ATL`NTICO Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 27 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo del

AtlÆntico (Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n), que deneg(cid:243) las pretensiones de la demanda presentada por Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra contra el municipio de Sabanagrande (AtlÆntico). ANTECEDENTES El seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al municipio de Sabanagrande (AtlÆntico). Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los Oficios 200-379-11 del 4 de noviembre de 2011 y 200-402-11 del 29 del mismo mes y aæo, por medio de los cuales el municipio de Sabanagrande deneg(cid:243) el reconocimiento y pago de la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Sabanagrande al pago de la sanci(cid:243)n moratoria por la no consignaci(cid:243)n oportuna de las cesant(cid:237)as correspondientes a los aæos 1992, 1993, 1994 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

3. Se condene en costas y agencias en derecho al demandado. As(cid:237) como

tambiØn, que se le dØ cumplimiento a la sentencia de conformidad con los art(cid:237)culos 176 y 177 del CCA. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra presta sus servicios al municipio de Sabanagrande (AtlÆntico), como auxiliar de servicios generales c(cid:243)digo 470, grado 01 desde el 17 de julio de 1992. A la fecha de presentaci(cid:243)n de la demanda continœa desempeæÆndose en el mismo cargo.

2. El municipio de Sabanagrande (AtlÆntico) no realiz(cid:243) la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as correspondiente a los aæos 1992, 1993, 1994 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 a que ten(cid:237)a derecho el actor, dentro del plazo establecido por la ley para el rØgimen anualizado, es decir, hasta el 14 de febrero del aæo siguiente a su causaci(cid:243)n.

3. El 26 de octubre de 2011 el demandante solicit(cid:243) al municipio de Sabanagrande (AtlÆntico), reconocer y pagar a su favor la sanci(cid:243)n moratoria causada en el periodo comprendido entre 1992 hasta el 2007, en los tØrminos de la Ley 344 de 1996. Petici(cid:243)n que fue denegada a travØs de los actos

administrativos acusados. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 99 numeral 3.” de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; y 1.” del Decreto 1582 de 1998. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que los actos administrativos demandados proferidos por el ente territorial vulneran los derechos laborales adquiridos por el actor, esto es, el reconocimiento y pago oportuno del auxilio de cesant(cid:237)as, as(cid:237) como la indemnizaci(cid:243)n moratoria que se causa por la cancelaci(cid:243)n tard(cid:237)a de la primera, lo que desconoce la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y las leyes desarrolladas sobre la materia. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Vencido el tØrmino de fijaci(cid:243)n en lista, el municipio de Sabanagrande (AtlÆntico) guard(cid:243) silencio. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra (ff. 149-153) Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda e indic(cid:243) que ante la falta de contestaci(cid:243)n por parte de la entidad territorial, debe darse aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 95 del CPC, el cual dispone que el juez deberÆ tener dicha omisi(cid:243)n como un indicio

grave en su contra, ello en armon(cid:237)a con los art(cid:237)culos 97 y 541 del CGP. De igual forma, seæal(cid:243) que estÆ probado que se afili(cid:243) a Colfondos el 13 de enero de 2000 y que el municipio efectu(cid:243) la consignaci(cid:243)n del auxilio de cesant(cid:237)as a dicho fondo desde el 13 de febrero de 2009. Asimismo, advirti(cid:243) que el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n no podrÆ estudiarse de oficio, tal como lo prevØ el art(cid:237)culo 2513 del CC. Municipio de Sabanagrande (ff. 154-159) Se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto consider(cid:243) que los actos objeto de discusi(cid:243)n fueron proferidos con fundamento en la ley. Seguidamente, aduj(cid:243) que los derechos reclamados por el seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra estÆn afectados por el fen(cid:243)meno jur(cid:237)dico de la prescripci(cid:243)n, consagrado en los art(cid:237)culos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1968, como quiera que han transcurrido mÆs de tres aæos desde que se hicieron exigibles. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del AtlÆntico (Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n) en sentencia del 27 de junio de 2014 deneg(cid:243) las sœplicas de la demanda presentada

por el seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra contra el municipio de Sabanagrande (AtlÆntico) con fundamento en lo siguiente: El a quo en primer lugar, aclar(cid:243) que el demandante se acogi(cid:243) al rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, por lo que le ser(cid:237)a aplicable la Ley 344 de 1996 y demÆs normas complementarias. En segundo lugar, encontr(cid:243) probada la prescripci(cid:243)n de la sanci(cid:243)n moratoria de que trata la citada normativa, puesto que el actor present(cid:243) reclamaci(cid:243)n ante el municipio de Sabanagrande el 26 de octubre de 2011 por los periodos comprendidos entre 1994 a 2006 [sic]1, es decir, vencidos los tres aæos a que la indemnizaci(cid:243)n por mora se hizo exigible. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra (ff. 174-185) 1 El periodo solicitado por el actor va desde 1992 a 2007 El apoderado del seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: En primer tØrmino, insisti(cid:243) en que la falta de contestaci(cid:243)n por la parte demandada debe ser tenida como un indicio grave en su contra. Seguidamente, advirti(cid:243) que la prescripci(cid:243)n no puede ser declarada de oficio por el juez, toda vez que para que proceda su estudio debe ser propuesta de forma oportuna por el accionado, tal

como lo disponen los art(cid:237)culos 2153 del CC, 306 del CPC y 282 del CGP. Al mismo tiempo, sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado particularmente en las sentencias del 24 de agosto de 2010 y 9 de mayo de 2013, respectivamente, si la relaci(cid:243)n laboral se encuentra vigente, el tØrmino de prescripci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n reclamada se contabiliza a partir de la finalizaci(cid:243)n de aquella. Finalmente, resalt(cid:243) que dentro del proceso la entidad territorial no alleg(cid:243) ningœn documento que demuestre el pago de las cesant(cid:237)as retroactivas ni anualizadas reclamadas. Por los anteriores razonamientos, solicit(cid:243) revocar la sentencia proferida por el a quo y en su lugar ordenar el reconocimiento de la sanci(cid:243)n moratoria reclamada. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Venci(cid:243) el tØrmino legal sin que las partes se pronunciaran. MINISTERIO P(cid:218)BLICO La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) confirmar la sentencia del 27 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del AtlÆntico (Subsecci(cid:243)n de Descongesti(cid:243)n), por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Observ(cid:243) que el municipio de Sabanagrande se sustrajo de la obligaci(cid:243)n de consignar al demandante las cesant(cid:237)as en los tØrminos de ley, pese a que Øl

pertenece al rØgimen anualizado previsto en la Ley 344 de 1996. Motivo por el cual tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanci(cid:243)n moratoria, no obstante la misma encontrarse prescrita, toda vez que la reclamaci(cid:243)n se elev(cid:243) tan solo hasta el 26 de octubre de 2011, por lo periodos comprendidos entre el 2000 al 2008 [sic]2. 2 Ibidem. CONSIDERACIONES Los problemas jur(cid:237)dicos que se debe resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La falta de contestaci(cid:243)n por parte del municipio de Sabanagrande puede considerarse como una confesi(cid:243)n de las pretensiones de la demanda? Resuelto el anterior problema se determinarÆ: 2. ¿CuÆl es el rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable al actor, el establecido por la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 o el previsto por las normas anteriores a ella? 3. ¿CuÆl o cuÆles son los requisitos legales para que el trabajador pueda cambiarse o trasladarse del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al rØgimen anualizado? Primer problema jur(cid:237)dico: ¿La falta de contestaci(cid:243)n por parte del municipio de Sabanagrande puede considerarse como una confesi(cid:243)n de las pretensiones de la demanda? El C(cid:243)digo Contencioso Administrativo en el art(cid:237)culo 144 dispone que: «Durante el tØrmino de fijaci(cid:243)n en lista el demandado podrÆ contestar la demanda mediante

escrito que contendrÆ: […]», entre otras, una exposici(cid:243)n detallada sobre los hechos de la demanda, razones de la defensa, y todas las excepciones que se invoquen contra las pretensiones del demandante, las cuales se decidirÆn en la sentencia. En efecto, si bien el art(cid:237)culo en cita le otorga un carÆcter facultativo a esta actuaci(cid:243)n, lo cierto es que la misma reviste gran importancia dentro del proceso, dado que es la oportunidad con que cuenta la entidad pœblica para solicitar pruebas y oponerse a las pretensiones del actor, en beneficio de la legalidad de la actuaci(cid:243)n del Estado y la protecci(cid:243)n del presupuesto pœblico, que se ver(cid:237)a afectado con la imposici(cid:243)n de una sentencia condenatoria. Ahora, en relaci(cid:243)n con la falta de contestaci(cid:243)n por parte de la entidad demandada, nada menciona el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, raz(cid:243)n por la que el demandante estima que por remisi(cid:243)n expresa del art(cid:237)culo 267 del CCA, se debe dar aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 953 del CPC en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 97 del CGP que dispone: «La falta de contestaci(cid:243)n de la demanda o de pronunciamiento 3 ART˝CULO 95. Falta de contestaci(cid:243)n de la demanda. La falta de contestaci(cid:243)n de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias

a la realidad, serÆn apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto. Derogado por el C(cid:243)digo General del Proceso a partir del 1” de enero de 2014 expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harÆn presumir ciertos los hechos susceptibles de confesi(cid:243)n contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto. […]» Entendida la confesión según Jairo Parra Quijano como: «[…] la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de hechos ajenos, y que le perjudican o favorecen a la contraparte.»4 Al respecto, la Subsecci(cid:243)n considera que dicha normativa no es aplicable a la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, porque en atenci(cid:243)n a su naturaleza lo que se discute es la legalidad de un acto administrativo, de acuerdo con la cual, quien pretenda desvirtuarla tiene la carga de demostrar los vicios de nulidad que alega, para as(cid:237) obtener el respectivo restablecimiento del derecho. Adicionalmente, tampoco procederÆ, en los tØrminos del art(cid:237)culo 195 del CGP5, ya que expresamente estÆ prohibida la confesi(cid:243)n de los representantes legales de entidades pœblicas y siendo ello as(cid:237), no resulta viable, interpretar el silencio de la administraci(cid:243)n frente a la demanda, como una aceptaci(cid:243)n de responsabilidad sobre los hechos, pretensiones y vicios de nulidad relacionados en ella.

En el presente asunto, se observa que a travØs de auto del 23 de abril de 2012 (ff. 87-88) el Tribunal Administrativo admiti(cid:243) la demanda en contra del municipio de Sabanagrande; notific(cid:243) a la entidad territorial por aviso el 22 de enero de 2013 (f. 95), y fij(cid:243) en lista el proceso por el periodo comprendido entre el 7 al 20 de febrero de la misma anualidad (f. 97). Al mismo tiempo, se advierte que vencido el tØrmino anterior la entidad demandada guard(cid:243) silencio, omisi(cid:243)n que si bien desatiende el deber de lealtad y buena fe (Art(cid:237)culo 71 ordinal 1 del CGP) con que deben obra las partes dentro del plenario, no podrÆ tenerse ello como un asentimiento de los hechos y suplicas de la demanda, tal y como se explic(cid:243) en precedencia, raz(cid:243)n por la que se despacha desfavorablemente el argumento presentado por el recurrente. En conclusi(cid:243)n: la falta de contestaci(cid:243)n por parte del municipio de Sabanagrande (AtlÆntico) no puede ser considerada como una confesi(cid:243)n frente a las pretensiones y vicios de nulidad alegados por la parte demandante. Segundo y tercer problema jur(cid:237)dico A efectos de resolver los problemas jur(cid:237)dicos planteados, la Subsecci(cid:243)n abordarÆ el estudio de los siguientes temas: i) rØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales; ii) requisitos para el traslado de rØgimen

retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as, y iii) rØgimen de cesant(cid:237)as de la actora. 4 PARRA, Quijano Jairo. MANUAL DE DERECHO PROBATORIO: La prueba en los procedimientos: civil, penal (ordinario y militar), laboral, can(cid:243)nico, contencioso-administrativo y en el derecho comparado. Decimoctava edici(cid:243)n. BogotÆ, Colombia: LIBRER˝A EDICIONES DEL PROFESIONAL LTDA. PÆg. 382-493. 5 «Art(cid:237)culo 195. Declaraciones de los representantes de personas jur(cid:237)dicas de derecho pœblico. No valdrÆ la confesi(cid:243)n de los representantes de las entidades pœblicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el rØgimen jur(cid:237)dico al que estØn sometidas. […]»

1. RØgimen de cesant(cid:237)as aplicable a los empleados pœblicos territoriales La Ley 6“ de 1945, en el art(cid:237)culo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente, gozar(cid:237)an, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesant(cid:237)as, a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio, para lo cual solamente se tendr(cid:237)a en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.” de enero de 19426.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el art(cid:237)culo 1.(cid:176) les hizo extensivas las

prestaciones consagradas por el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, lo cual incluy(cid:243) el auxilio de cesant(cid:237)as7. Y en el art(cid:237)culo 6.(cid:176) se seæalaron las situaciones que se tendr(cid:237)an como despido para efectos de la liquidaci(cid:243)n del auxilio. Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modific(cid:243) las disposiciones sobre cesant(cid:237)as y en el art(cid:237)culo 1.(cid:176) extendi(cid:243) dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisar(cid:237)as y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dict(cid:243) normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y defini(cid:243) los parÆmetros para la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as8. Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableci(cid:243) el mismo derecho para los empleados al servicio de la Naci(cid:243)n de cualquiera de las ramas del poder pœblico, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el art(cid:237)culo 13 dispuso que a partir de su publicaci(cid:243)n, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendr(cid:237)an un rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as, en virtud del cual, la liquidaci(cid:243)n

definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada aæo. Subsiguientemente, se expidi(cid:243) el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el rØgimen anualizado de cesant(cid:237)as para los empleados pœblicos de nivel territorial, y dispuso que el rØgimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesant(cid:237)as, ser(cid:237)a el establecido en los art(cid:237)culos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. 6 ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesant(cid:237)a a raz(cid:243)n de un mes de sueldo o jornal por cada aæo de servicio. Para la liquidaci(cid:243)n de este auxilio solamente se tendrÆ en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] 7 «Art(cid:237)culo 1(cid:176). Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisar(cid:237)a o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones seæaladas en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 6“ de 1945, y el art(cid:237)culo 11 del Decreto 1600 del mismo aæo para los empleados y obreros de la Naci(cid:243)n. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepci(cid:243)n, de corresponderÆ probarlo.»

8 El auxilio de cesant(cid:237)a a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Naci(cid:243)n, los Departamentos y los Municipios, se liquidarÆ de conformidad con el œltimo sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres œltimos meses, en cuyo caso la liquidaci(cid:243)n se harÆ por el promedio de lo devengado en los œltimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si Øste fuero menor de doce meses. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con rØgimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la dicha Ley, estableci(cid:243) el siguiente procedimiento: “[…] a) La entidad pœblica realizarÆ la liquidaci(cid:243)n definitiva de las cesant(cid:237)as a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pœblica entregarÆ el valor de la liquidaci(cid:243)n a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrÆn emitir a favor de cada uno de los servidores pœblicos que se acojan a este rØgimen, un t(cid:237)tulo de deuda pœblica por el valor de la liquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, con las caracter(cid:237)sticas que se seæalan mÆs adelante, previo el cumplimiento de los trÆmites legales necesarios para su expedici(cid:243)n.

[…]” Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el art(cid:237)culo 2.”, conserv(cid:243) el rØgimen de cesant(cid:237)as retroactivas para los servidores pœblicos que a 25 de mayo de 2000 lo ven(cid:237)an disfrutando, hasta la terminaci(cid:243)n de la vinculaci(cid:243)n laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendi(cid:243) el rØgimen de prestaciones sociales seæalado para los empleados pœblicos de la Rama Ejecutiva del Poder Pœblico del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el art(cid:237)culo 3.” previ(cid:243): «Los empleados pœblicos a quienes se les estØ aplicando el rØgimen de retroactividad de cesant(cid:237)as continuarÆn disfrutando del mismo, en los tØrminos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.»

2. Requisitos para el traslado de rØgimen retroactivo al anualizado de cesant(cid:237)as En primer tØrmino debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesant(cid:237)as privado no conlleva el cambio de rØgimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, en el art(cid:237)culo 2.”, prevØ la

posibilidad de que las entidades administradoras de cesant(cid:237)as administren en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del orden territorial cobijados por el rØgimen de retroactividad, as(cid:237) lo seæala la norma en cita: «Art(cid:237)culo 2.- Las entidades administradoras de cesant(cid:237)as creadas por la Ley 50 de 1990 podrÆn administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesant(cid:237)as de los servidores pœblicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. La afiliaci(cid:243)n de los servidores pœblicos territoriales a un fondo de cesant(cid:237)as en el evento previsto en el inciso anterior, se realizarÆ en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harÆn los aportes por la entidad pœblica, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesant(cid:237)as. ParÆgrafo.- En el caso contemplado en el presente art(cid:237)culo, corresponderÆ a la entidad empleadora proceder a la liquidaci(cid:243)n parcial o definitiva de las cesant(cid:237)as, de lo cual informarÆ a los respectivos fondos, con lo cual Østos pagarÆn a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los

recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho serÆ comunicado por la administradora a la entidad pœblica y Østa responderÆ por el mayor valor en raz(cid:243)n del rØgimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el art(cid:237)culo 14 de la Ley 344 de 1996. En el evento en que una vez pagadas las cesant(cid:237)as resultare un saldo a favor en el fondo de cesant(cid:237)a, el mismo serÆ entregado a la entidad territorial.» (Se subraya) As(cid:237) las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevØ que el rØgimen contemplado en la Ley 344 de 1996, es para los servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, y ademÆs que su aplicaci(cid:243)n para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha solo opera para aquellos que decidan acogerse al mismo, debe precisarse que para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administraci(cid:243)n dicha determinaci(cid:243)n9. De no ser as(cid:237), su afiliaci(cid:243)n a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos. En conclusi(cid:243)n Para que opere el cambio de rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as al anualizado, el servidor pœblico del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en

vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administraci(cid:243)n su voluntad en ese sentido.

3. El rØgimen de cesant(cid:237)as de la demandante.

En el presente caso, a folio 10410 del expediente, el auxiliar administrativo con funciones de talento humano, certific(cid:243) que el seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra labora en el municipio de Sabanagrande (AtlÆntico) en el cargo denominado auxiliar de servicios generales desde el 17 de julio de 1992. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 8 de junio de 2006, Radicación número: 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Avila, C.P.: Dr. Alejandro Ordoæez Maldonado 10 A folio 134 obra certificaci(cid:243)n de sueldos en la que se reafirma que la vinculaci(cid:243)n del actor inici(cid:243) desde el 17 de julio de 1992. Igualmente a folio 122 estÆ el Decreto 09 del 10 de julio de 1992 a travØs del cual se hizo el nombramiento en el cargo. Por su parte la Compaæ(cid:237)a Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesant(cid:237)as - COLFONDOS certific(cid:243) que el demandante present(cid:243) solicitud de vinculaci(cid:243)n desde el 13 de enero de 2000 (ff. 111, 133 y 139). De igual forma, el 7 de noviembre de 2013 dicho fondo alleg(cid:243) documento en el

que relaciona los movimientos de las cesant(cid:237)as pagadas por la alcald(cid:237)a municipal de Sabanagrande a favor del actor, en los que consta tanto la consignaci(cid:243)n de esta prestaci(cid:243)n como sus retiros parciales, entre el 13 de febrero de 2009 y el 10 de agosto de 2012 (f. 112). Seguidamente, la entidad territorial tambiØn aport(cid:243) Oficios 211-006-14 del 13 de enero de 2013 y 211-014-14 del 6 de febrero de 2014 en los que report(cid:243) las consignaciones por concepto de cesant(cid:237)as que se efectuaron a favor del seæor Gonzalo de Jesœs Acendra Acendra en Porvenir y Colfondos (ff. 135, 142). De las pruebas aportadas, se infiere que el actor es beneficiario del rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as previsto por la Ley 6“ de 1945 y demÆs normas complementarias, toda vez que su vinculaci(cid:243)n laboral se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, y examinado el expediente, no existe prueba alguna de que durante las vigencias que reclama, haya manifestado su deseo de optar por el rØgimen anualizado, ni adelantado alguno de los trÆmites subsiguientes exigidos por el Decreto 1582 de 1998 para su traslado, ademÆs, el mencionado Decreto no prevØ la posibilidad de un cambio tÆcito de rØgimen, por cuanto esta es una actuaci(cid:243)n voluntaria del servidor11. As(cid:237) pues, se concluye que el demandante tuvo rØgimen retroactivo de cesant(cid:237)as,

toda vez que no hay prueba de que haya manifestado su voluntad de acogerse al anualizado