CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2011-00170-00(0583-11)-2016

SANCION POR OFRECER EL SERVICIO PUBLICO VINCULACION A LA ADMINISTRACION O AJUDICACION DE CONTRATO POR EL TRAMITE DE UN PROYECTO LEGISLATIVO – Se tipifica al momento del ofrecimiento. Elementos. Sujeto activo calificado. Ejecuci(cid:243)n instantÆnea, por tipificarse con el ofrecimiento. Dirigida a sujeto calificado. Congresista, diputado o concejal En relaci(cid:243)n con la falta estudiada se puede afirmar que su configuraci(cid:243)n t(cid:237)pica se consuma cuando el ofrecimiento llega al conocimiento del congresista, diputado o concejal y se agota en ese mismo acto. Ahora, el ofrecimiento debe realizarse sobre un sujeto calificado, es decir, un congresista, diputado o concejal, que son quienes tienen la capacidad de intervenir en el trÆmite del proyecto legislativo que a cada uno de ellos corresponde. Y, finalmente, el proyecto de acto legislativo, debe ser de interØs para el Estado, lo que descarta los que estÆn fuera de esa (cid:243)rbita.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 48 NUMERAL 4

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE EL PLIEGO DE CARGOS Y EL FALLO DISCIPLINARIO – En aplicaci(cid:243)n del debido proceso y derecho de defensa. Variaci(cid:243)n. Excepciones Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominaci(cid:243)n jur(cid:237)dica que se atribuye al disciplinado, en garant(cid:237)a de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la

investigaci(cid:243)n, rendir descargos, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acci(cid:243)n de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnaci(cid:243)n de las decisiones ya que su controversia estÆ delimitada por los cargos que se hubieran formulado. Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatenci(cid:243)n puede dar lugar a la invalidaci(cid:243)n de la actuaci(cid:243)n, por violaci(cid:243)n al debido proceso y al derecho de defensa y contradicci(cid:243)n. Si bien es cierto la ley permite la variaci(cid:243)n del pliego de cargos, ello no implica la sustituci(cid:243)n total de la imputaci(cid:243)n inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisi(cid:243)n en el inciso 5 del art(cid:237)culo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando refiere que la variaci(cid:243)n permitida surge por error en la calificaci(cid:243)n jur(cid:237)dica o por prueba sobreviniente.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 165 INCISO 5

FALTAS DISCIPLINARIAS – Clasificaci(cid:243)n. Ejecuci(cid:243)n instantÆnea. Definici(cid:243)n. Permanentes o continuados. Definici(cid:243)n SerÆ de carÆcter instantÆneo cuando la realizaci(cid:243)n de la conducta se agota o perfecciona en el momento mismo en que se revela la acci(cid:243)n u omisi(cid:243)n descrita

en el tipo disciplinario y serÆ de carÆcter permanente o continuado cuando la consumaci(cid:243)n de la falta se mantiene en el tiempo, lo que hace que la comisi(cid:243)n de la falta se extienda de igual manera.

PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLIANRIA – Conteo del tØrmino.

Conducta de ejecuci(cid:243)n instantÆnea. Conducta permanente o continuada Los cinco aæos de prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n disciplinaria se empiezan a contabilizar para las faltas instantÆneas desde el d(cid:237)a de la consumaci(cid:243)n y en las de carÆcter permanente o continuada, desde la realizaci(cid:243)n del œltimo acto, y se interrumpe con la debida notificaci(cid:243)n al disciplinado de la providencia que defina la situaci(cid:243)n jur(cid:237)dica. NOTA DE RELATORIA: Sobre la prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n disciplinaria y la interrupci(cid:243)n del tØrmino prescriptivo, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 2007-00582(0328-12), C.P., Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 30 ICNISO 2 RECUSACION CONTRA EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION – Competencia para su conocimiento radica en el Viceprocurador El Viceprocurador quien ha asumido la competencia para resolverlas, soportado en las atribuciones que le confiere el art(cid:237)culo 7 del Decreto Ley 262 de 2000,

teniendo en consideraci(cid:243)n que es quien reemplaza al Procurador General en caso de impedimentos y en cuanto asume las funciones del mismo cuando se producen ausencias temporales o absolutas de este. NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia SU-712-13, M.P., Jorge IvÆn Palacio Palacio

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 – ARTICULO 7

ACTUACION DISCIPLINARIA – Aplicaci(cid:243)n del principio de imparcialidad. Aplicaci(cid:243)n del debido proceso La imparcialidad estÆ concebida como un principio que rige la actuaci(cid:243)n procesal disciplinaria, tal como lo ordena el art(cid:237)culo 94 de la Ley 734 de 2002, el cual se concreta en investigar y analizar los aspectos tanto favorables como desfavorables al investigado, pues el objeto de la investigaci(cid:243)n disciplinaria es la bœsqueda de la verdad. En aplicaci(cid:243)n de este principio, al funcionario investigador le estÆ encomendado establecer la verdad real de los hechos puestos en su conocimiento y con ese prop(cid:243)sito deberÆ investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 94

PRUEBA TRASLADADA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Valoraci(cid:243)n.

Derecho de contradicci(cid:243)n. Recursos

La valoraci(cid:243)n de la prueba trasladada en materia disciplinaria no exige el rigorismo que al respecto prevØn el c(cid:243)digo de procedimiento penal o el civil, pues en momento alguno hace remisi(cid:243)n a lo que sobre ese aspecto consagran tales codificaciones y, por el contrario, taxativamente seæala que su apreciaci(cid:243)n se realizarÆ conforme a las reglas que se establecen en el mismo c(cid:243)digo disciplinario œnico. Y, en el evento de que el funcionario investigador no acoja la solicitud de reiteraci(cid:243)n o ampliaci(cid:243)n, el investigado puede controvertir el acto que as(cid:237) lo disponga, mediante los recursos de reposici(cid:243)n o apelaci(cid:243)n segœn corresponda.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 90 NUMERAL 1 / LEY 734

DE 2002 – ARTICULO 92 NUMERAL 4

FALTA DISCIPLINARIA DE OFRECER EL SERVIDOR PUBLICO LA

VINCULACION A LA ADMINISTRACION O LA ADJUDICACION DE CONTRATOS POR EL TRAMITE DE UN PROYECTO LEGISLATIVO – El tØrmino de la prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n disciplinaria se cuenta desde el ofrecimiento y no desde su aceptaci(cid:243)n o la producci(cid:243)n de un resultado. Violaci(cid:243)n al principio de congruencia A efecto de hacer referencia a los cargos propuestos contra los actos acusados, ha de decirse en primer tØrmino que la falta atribuida al demandante tanto en el auto de formulaci(cid:243)n de cargos como en el fallo de œnica instancia fue el mismo y

se concret(cid:243) en la conducta descrita en el art(cid:237)culo 48, numeral 41 de la Ley 734 de 2002, esto es “Ofrecer el servidor público, directa o indirectamente, la vinculaci(cid:243)n de recomendados a la administraci(cid:243)n o la adjudicaci(cid:243)n de contratos a favor de determinadas personas con ocasi(cid:243)n o por raz(cid:243)n del trÆmite de un proyecto legislativo de interés para el Estado.” que se tipifica con el acto de ofrecer, que es una acci(cid:243)n pura y simple y su configuraci(cid:243)n no comporta la aceptaci(cid:243)n y el cumplimiento de lo ofrecido, por ello, si la conducta que se endilg(cid:243) consist(cid:237)a en el ofrecimiento, es a partir de este, y no de los presuntos efectos, que empieza a correr el tØrmino prescriptivo, pues si se atuviera a sus efectos para entender perfeccionada la falta, estar(cid:237)amos ante un tipo disciplinario diferente, como se seæal(cid:243) previamente. Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que aunque la falta que se atribuy(cid:243) en la formulaci(cid:243)n de cargos y que se invoc(cid:243) en el fallo sancionatorio es la misma, los efectos que hicieron derivar de ella en esta œltima decisi(cid:243)n hacen considerar que la sanci(cid:243)n no estuvo motivada por la conducta misma y por la descripci(cid:243)n t(cid:237)pica que de ella hace la norma, sino por los efectos que presuntamente se habr(cid:237)an configurado a partir de ella, los que redundan en la

configuraci(cid:243)n de una falta diferente a aquella que motiv(cid:243) la investigaci(cid:243)n disciplinaria, y ello constituye una violaci(cid:243)n del principio de congruencia, pues si se hubiera orientado la comisi(cid:243)n de la falta en la formulaci(cid:243)n de cargos desde los efectos que tal ofrecimiento hubiera producido, la falta endilgada habr(cid:237)a sido diferente y, en consecuencia, los descargos del demandante se hubieran destinado a ejercer en forma diferente su derecho de defensa y contradicci(cid:243)n.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

BogotÆ, D.C., treinta (30) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2011-00170-00(0583-11)

Actor: SABAS PRETELT DE LA VEGA Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la demanda que en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho present(cid:243) Sabas Pretelt de la Vega contra la

Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n. Por conducto de apoderado, pide declarar nulos los fallos de 24 de agosto y 20 de octubre de 2010 mediante los cuales le impusieron las sanciones de destituci(cid:243)n e inhabilidad general por el tØrmino de 12 aæos para desempeæar cargos pœblicos y se resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho pretende la cancelaci(cid:243)n del registro de la sanci(cid:243)n disciplinaria. Como hechos que fundamentan sus pretensiones, expone los siguientes: Se desempeæ(cid:243) como Ministro del Interior y Justicia desde el 18 de noviembre de 20031 hasta agosto de 2006, cuando le fue aceptada su renuncia, mediante Decreto 2815 de 22 del mismo mes y aæo. Por auto de 15 de julio de 2008 el Procurador General de la Naci(cid:243)n abri(cid:243) investigaci(cid:243)n disciplinaria en su contra y en contra de Teodolindo Avendaæo Castellanos y de Luis Hernando Angarita Figueredo, estos dos œltimos en condici(cid:243)n de Representante a la CÆmara y Director de Asuntos Pol(cid:237)ticos y Electorales del Ministerio del Interior y de Justicia, respectivamente. Por auto de 9 de enero de 2009 se formul(cid:243) pliego de cargos en su contra y en contra del seæor Angarita Figueredo, por un cargo œnico consistente en ofrecer al Representante Teodolindo Avendaæo Castellanos, la vinculaci(cid:243)n de recomendados suyos a la administración, con ocasión del trámite del “proyecto de reelección presidencial” o proyecto de acto legislativo 12 de 2004 (Senado) y 267 de 2004 (CÆmara). El argumento que motiv(cid:243) la formulaci(cid:243)n de ese cargo consisti(cid:243) en que su comportamiento se ajustaba a lo previsto en el art(cid:237)culo 48 numeral 41 de la

1 Cargo para el cual fue nombrado mediante Decreto 3200 de 10 de noviembre de 2003. Ley 734 de 2002 que establece: “ofrecer al servidor pœblico, directa o indirectamente, la vinculaci(cid:243)n de recomendados a la administraci(cid:243)n o la adjudicaci(cid:243)n de contratos a favor de determinadas personas, con ocasi(cid:243)n o por raz(cid:243)n del trÆmite de un proyecto legislativo de interØs para el Estado”. Por su parte, en la misma providencia, se formul(cid:243) œnico cargo en contra de Teodolindo Avendaæo Castellanos, que consisti(cid:243) en aceptar la promesa remuneratoria y recibir utilidad para omitir un acto propio de su cargo y contrariando sus deberes oficiales, promesa que se materializ(cid:243) en la entrega de la Notar(cid:237)a 67 de BogotÆ. Mediante fallo de 24 de agosto de 2010, el Procurador General de la Naci(cid:243)n termin(cid:243) el proceso respecto de Teodolindo Avendaæo Castellanos por prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n disciplinaria, impuso la sanci(cid:243)n de destituci(cid:243)n e inhabilidad por el tØrmino de 12 aæos en su contra y absolvi(cid:243) a Luis Hernando Angarita Figueredo. La declaraci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n de la acci(cid:243)n disciplinaria que recay(cid:243) en Teodolindo Avendaæo Castellanos consisti(cid:243) en que hab(cid:237)an transcurrido mÆs de 5 aæos desde el momento en que hizo la dejaci(cid:243)n del empleo de Congresista.

Sin embargo, en su caso, no declar(cid:243) la figura extintiva de la acci(cid:243)n disciplinaria porque en sentir de la Procuradur(cid:237)a, la falta se inici(cid:243) en el momento en que se hizo el ofrecimiento al seæor Teodolindo Avendaæo Castellanos, pero se mantuvo hasta el 23 de noviembre de 2005, cuando como efecto de ese ofrecimiento se produjo el nombramiento de Luis Camilo O·meara Riveira como Notario 67 del C(cid:237)rculo de BogotÆ, mediante Decreto 4262 de esa misma fecha. Al estudiar el fondo del asunto en el referido fallo, se consider(cid:243) que las pruebas demuestran que en su calidad de Ministro del Interior y de Justicia ofreci(cid:243) a Teodolindo Avendaæo Castellanos, quien fung(cid:237)a como Representante a la CÆmara, la vinculaci(cid:243)n de recomendados suyos a la administraci(cid:243)n, a cambio de que se ausentara de la sesi(cid:243)n de la Comisi(cid:243)n Primera de la CÆmara de Representantes del 3 de junio de 2004, con el objeto de conseguir la aprobaci(cid:243)n del proyecto de acto legislativo 12 de 2004 (Senado) y 267 de 2004 (CÆmara). En cuanto al seæor Angarita Figueredo, concluy(cid:243) que las pruebas no permit(cid:237)an lograr certeza respecto de las imputaciones formuladas. En un proceso previo, en que tambiØn fue investigada similar conducta en su contra, respecto de un ofrecimiento realizado a favor de Yidis Medina Padilla, fue absuelto por el Procurador General de la Naci(cid:243)n, decisi(cid:243)n que

dio lugar a una investigaci(cid:243)n disciplinaria en contra de este œltimo -el Procurador-, en la que se dio inicio a la indagaci(cid:243)n preliminar mediante decisi(cid:243)n de 24 de agosto de 2009, se abri(cid:243) investigaci(cid:243)n disciplinaria el 17 de marzo de 2010, y se registr(cid:243) un proyecto de auto para discusi(cid:243)n de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia el 24 de agosto del mismo aæo. La decisi(cid:243)n sancionatoria que se controvierte en este proceso fue dictada el mismo 24 de agosto de 2010, y en entrevista ofrecida por el Magistrado que ten(cid:237)a a su cargo el proceso disciplinario seguido en contra del Procurador General de la Naci(cid:243)n, advirti(cid:243) que era necesario estudiar si el fallo disciplinario que nos ocupa, ten(cid:237)a incidencia en el proyecto de auto que se hab(cid:237)a registrado para estudio de la Sala Plena o, en términos del accionante, “si la sanción impuesta por el Procurador al doctor SABAS PRETELT DE LA VEGA podr(cid:237)a alterar “en algo” el proyecto que ya se tenía”. En consecuencia, solicit(cid:243) al Procurador General de la Naci(cid:243)n declararse impedido pues no tendr(cid:237)a independencia para resolver, ni podr(cid:237)a ser imparcial, pero tal solicitud no fue aceptada por el funcionario investigador. Y mediante auto de 14 de septiembre de 2010, la Viceprocuradora resolvi(cid:243) que no se hab(cid:237)a configurado la causal de recusaci(cid:243)n invocada. El 13 de septiembre de 2010 interpuso recurso de reposici(cid:243)n contra

el fallo sancionatorio y en esa misma fecha, recus(cid:243) al Procurador General de la Naci(cid:243)n por las declaraciones dadas en noticieros de televisi(cid:243)n, en las que en forma enfática respondió que en el proceso “no habrá prescripción”, a pesar de que fue una de las alegaciones de la defensa y motivo de la impugnaci(cid:243)n, de modo que con esa declaraci(cid:243)n comprometi(cid:243) su juicio. La recusaci(cid:243)n no fue aceptada por el Procurador, mediante auto de 15 de septiembre de 2010, y por auto de 16 del mismo mes y aæo fue rechazada por la Viceprocuradora. El recurso de reposici(cid:243)n contra el fallo fue resuelto por el Procurador General de la Naci(cid:243)n el 20 de octubre de 2010, y sobre el asunto relativo a la prescripci(cid:243)n se dijo que la falta atribuida “se actualizó” en varios actos, produciØndose el œltimo de ellos el 23 de noviembre de 2005, de modo que al momento de emitir el fallo de œnica instancia, la acci(cid:243)n no se encontraba prescrita y las demÆs razones de disenso tambiØn fueron desestimadas. El demandante afirma que los actos demandados contienen una sanci(cid:243)n por una falta disciplinaria que no cometi(cid:243), ademÆs, la acci(cid:243)n disciplinaria estaba prescrita y durante el trÆmite de la actuaci(cid:243)n se incurri(cid:243) en vicios de procedimiento que dan lugar a su anulaci(cid:243)n.

Los cargos formulados contra los actos acusados, se contraen a lo siguiente: 1.- La falta atribuida consistió en “ofrecer” la vinculación de recomendados del Representante Teodolindo Avendaæo Castellanos a la administraci(cid:243)n; por lo tanto, es una falta de mera conducta y de ejecuci(cid:243)n instantÆnea y el fallo deb(cid:237)a ser congruente con esa imputaci(cid:243)n. As(cid:237) las cosas, como el cargo œnico imputado consisti(cid:243) en ofrecer la vinculaci(cid:243)n de recomendados a la administraci(cid:243)n, a Teodolindo Avendaæo Castellanos, con ocasi(cid:243)n o por raz(cid:243)n del trÆmite del proyecto de reelecci(cid:243)n presidencial de interØs para el Estado, la falta, se concreta y agota con el ofrecimiento, tal como lo seæal(cid:243) la Procuradur(cid:237)a en el auto de cargos. Se trata de una falta de mera conducta que se configura con el simple ofrecimiento y no requiere que se produzca ningœn resultado, de la misma manera como se predica del delito de cohecho, que se consuma con la simple realizaci(cid:243)n de una propuesta u oferta y no depende del resultado obtenido. Como el cargo que se imput(cid:243) se concret(cid:243) y agot(cid:243) con el ofrecimiento que le habr(cid:237)a hecho a Teodolindo Avendaæo Castellanos, y no con conductas, violaci(cid:243)n de normas o conceptos distintos a los seæalados en el pliego de cargos,

a eso se debi(cid:243) circunscribir el fallo que puso fin a la investigaci(cid:243)n disciplinaria, en atenci(cid:243)n al principio de congruencia que estÆ (cid:237)ntimamente ligado al derecho de defensa. La acusaci(cid:243)n debe ser completa y no se puede ocultar al imputado ningœn aspecto de la misma, pues en ella se delimita la materia sobre la cual ha de versar el fallo, por tal motivo, aquella y este deben ser congruentes, pues es la manera de permitir al imputado el ejercicio cabal de su derecho de defensa y es garant(cid:237)a de su debido proceso. 2.- La acci(cid:243)n disciplinaria, en el caso analizado se extingui(cid:243) por el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n, al haber transcurrido mÆs de 5 aæos desde la ocurrencia de la falta disciplinaria que, se repite, consisti(cid:243) en el ofrecimiento que le habr(cid:237)a hecho al seæor Teodolindo Avendaæo Castellanos para la vinculaci(cid:243)n de recomendados suyos a la administraci(cid:243)n con ocasi(cid:243)n o por raz(cid:243)n del trÆmite de un proyecto legislativo. Como la conducta que se le atribuy(cid:243) consisti(cid:243) en ofrecer, es decir, comprometerse a dar, hacer o no hacer algo, la falta se concreta y agota con el ofrecimiento, es de mera conducta y de consumaci(cid:243)n instantÆnea. Siendo as(cid:237), la falta se habr(cid:237)a consumado, a mÆs tardar, el 3 de junio

de 2004, fecha en la que el seæor Teodolindo Avendaæo Castellanos se ausent(cid:243) de la sesi(cid:243)n de la CÆmara de Representantes, por ello debe decirse que el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n se configur(cid:243) el 3 de junio de 2009, 5 aæos despuØs de que se habr(cid:237)a ejecutado el acto de ofrecer. El argumento de que se vali(cid:243) la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n para enervar la configuraci(cid:243)n de la prescripci(cid:243)n, consiste en que aunque la conducta del disciplinado inici(cid:243) al momento de realizar el ofrecimiento al Representante a la CÆmara, los efectos se mantuvieron en el tiempo hasta el 23 de noviembre de 2005 cuando se produjo el resultado, es decir, cuando ocurri(cid:243) el nombramiento del seæor Luis Camilo O·meara Riveira, de modo que sucedieron otros actos encaminados a cumplir la promesa realizada al congresista. Aunque tal ofrecimiento no ocurri(cid:243), su prop(cid:243)sito presuntamente consist(cid:237)a en que el Congresista se ausentara de la sesi(cid:243)n del 3 de junio de 2004, por tal motivo, a mÆs tardar, se habr(cid:237)a realizado en esa fecha y al ser una conducta de ejecuci(cid:243)n instantÆnea, que no requer(cid:237)a que el resultado se consumara, el tØrmino para la extinci(cid:243)n de la acci(cid:243)n para investigar esa falta

disciplinaria habr(cid:237)a empezado a correr en esa fecha y se habr(cid:237)a extinguido el 3 de junio de 2009, cuando se completaron los 5 aæos de su consumaci(cid:243)n y no como lo dice el ente disciplinario, que no prescribi(cid:243) en cuanto los efectos del ofrecimiento se mantuvieron hasta cuando se produjo el aludido nombramiento. La conclusi(cid:243)n de que al ofrecimiento le sucedieron otros actos destinados a cumplirlo es desacertada, pues si la œnica falta que se le imput(cid:243) consisti(cid:243) en “ofrecer” solo pod(cid:237)a ser juzgado y sancionado por ese acto y no por otros, cualquiera que ellos fueran, y el tØrmino de prescripci(cid:243)n deb(cid:237)a empezar a correr desde la fecha en que presuntamente se cometi(cid:243) la falta, mÆxime cuando el acto de cumplir lo ofrecido, constituir(cid:237)a una conducta diferente, es decir, la descrita en el numeral 60 del art(cid:237)culo 48 del C(cid:243)digo (cid:218)nico Disciplinario. Es arbitraria la conclusi(cid:243)n de que la evaluaci(cid:243)n de la conducta se atuvo al contenido semÆntico de la expresi(cid:243)n ofrecer la vinculaci(cid:243)n a recomendados, y a los efectos y actuaciones derivadas de ese ofrecimiento, pues los servidores pœblicos s(cid:243)lo pueden ser investigados y sancionados por comportamientos legalmente descritos como faltas disciplinarias y, en este caso,

se debe sujetar al marco de la conducta investigada y no fijarse en los presuntos efectos y actuaciones que se habr(cid:237)an derivado del ofrecimiento. AdemÆs, el acto de nombramiento del seæor Luis Camilo O·meara Riveira como Notario 67 de BogotÆ fue expedido por el Presidente de la Repœblica y aunque lleva su firma, ella es intrascendente, pues de conformidad con el art(cid:237)culo 189 numeral 13 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica la competencia para nombrar a quienes han de desempeæar empleos del orden nacional, cuya provisi(cid:243)n no sea por concurso, recae en el Presidente de la Repœblica, en calidad de suprema autoridad administrativa. En tal medida, la expedici(cid:243)n del decreto de nombramiento aludido, no puede delimitar la fecha hasta la cual se habr(cid:237)a mantenido el presunto ofrecimiento, pues ese acto no le es atribuible. Por tal motivo, como el acto del ofrecimiento debi(cid:243) ocurrir a mÆs tardar el 3 de junio de 2004, cuando se llev(cid:243) a cabo la sesi(cid:243)n del Congreso a la que el seæor Teodolindo Avendaæo Castellanos no compareci(cid:243), esa es la fecha desde la cual empez(cid:243) a correr el tØrmino de prescripci(cid:243)n, figura que debi(cid:243) aplicarse a su favor, en manera igual a la que se aplic(cid:243) al Congresista, en torno a quien se tom(cid:243) la fecha de terminaci(cid:243)n de su vinculaci(cid:243)n en ese cargo para efectos

prescriptivos, fecha esta œltima que tambiØn pudo aplicar en su caso, pues de habØrsele hecho algœn ofrecimiento, lo habr(cid:237)a sido antes de la dejaci(cid:243)n de ese empleo, dado que una oferta posterior no se enmarcar(cid:237)a en el supuesto de la falta, ya que habr(cid:237)a cesado la condici(cid:243)n de Congresista.

3. Falta de congruencia entre el fallo y el auto de formulaci(cid:243)n de cargos, porque la sanci(cid:243)n se impuso por una falta que no se le imput(cid:243), situaci(cid:243)n que vulnera sus derechos al debido proceso y a la defensa, as(cid:237) como el art(cid:237)culo 163 numerales 1 y 2 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico, segœn los cuales el auto de cargos debe contener la descripci(cid:243)n de la conducta investigada, el seæalamiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue cometida la falta, las normas violadas, el concepto de la violaci(cid:243)n y la modalidad de la conducta, entre tanto, en el fallo se debe realizar el anÆlisis y valoraci(cid:243)n de los cargos formulados, es decir, el primero limita la decisi(cid:243)n del segundo.

En estas condiciones, el fallo no pod(cid:237)a sustentarse en los efectos y actuaciones derivadas de la conducta, pues la œnica falta que se le imput(cid:243) consisti(cid:243) en el ofrecimiento que le habr(cid:237)a hecho a Teodolindo Avendaæo Castellanos. AdemÆs, por la falta consistente en otorgar la Notar(cid:237)a en cita no se

invoc(cid:243) como violada norma alguna, no obstante que entre el pliego de cargos y el fallo debe existir armon(cid:237)a jur(cid:237)dica en lo que respecta a normas trasgredidas, lo cual no ocurri(cid:243), por ese motivo se quebrantaron las bases fundamentales del debido proceso. AdemÆs del art(cid:237)culo 48 numeral 41 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico se invocaron como violadas otras normas constitucionales y legales; sin embargo, las primeras de ellas expresan principios generales que por s(cid:237) solas no permiten la formulaci(cid:243)n de una acusaci(cid:243)n y, aunque las segundas contienen prohibiciones concretas, en ninguna de ellas se enmarca la conducta de haber otorgado la Notar(cid:237)a 67 de BogotÆ, por lo que no se endilg(cid:243) cargo alguno por la presunta comisi(cid:243)n de esa falta. El nombramiento aludido, en el evento de ser irregular, constituir(cid:237)a una falta diferente que se enmarca en lo descrito en el art(cid:237)culo 48 numeral 60 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico pero, se insiste, esa falta no le fue atribuida y tampoco podr(cid:237)a serlo, porque no era de su competencia realizar ese nombramiento. As(cid:237) las cosas, fue sancionado por una falta que no se le imput(cid:243), lo que vulner(cid:243) los art(cid:237)culos 29 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, 163 numerales 1 y 2 y 170

numeral 4 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico.

4. Falta de competencia de la Viceprocuradora para resolver las recusaciones formuladas en contra del Procurador General de la Naci(cid:243)n y de este para resolver el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra el fallo disciplinario, en cuanto la imparcialidad de una y otro estaba comprometida, la primera por ser dependiente del Procurador y Øl, con ocasi(cid:243)n de la investigaci(cid:243)n disciplinaria que cursaba en su contra en la Corte Suprema de Justicia, por haber absuelto al aqu(cid:237) disciplinado, en una investigaci(cid:243)n disciplinaria precedente por similares hechos.

Esa causal de recusaci(cid:243)n tambiØn se configur(cid:243) cuando el Procurador General de la Naci(cid:243)n declar(cid:243) pœblicamente que su caso no estaba sujeto a prescripci(cid:243)n, pues precisamente ese era uno de los puntos debatidos en la impugnaci(cid:243)n contra el fallo disciplinario de primera instancia, de modo que al dar su opini(cid:243)n sobre ese particular, no pod(cid:237)a ejercer su funci(cid:243)n con imparcialidad, de ese modo se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 143 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico por incompetencia del funcionario. TambiØn incurri(cid:243) en falta de competencia la Viceprocuradora General de la Naci(cid:243)n, pues siendo el Procurador su superior jerÆrquico y teniendo la facultad de libre nombramiento y remoci(cid:243)n sobre su empleo, aunque se

encontrara impedido, no pod(cid:237)a ordenarle separarse del conocimiento de la actuaci(cid:243)n disciplinaria. La competencia que presuntamente asumi(cid:243) la Viceprocuradora para resolver la recusaci(cid:243)n, la deriv(cid:243) de lo previsto en el art(cid:237)culo 88 del C(cid:243)digo Disciplinario (cid:218)nico; sin embargo, tal potestad no estÆ prevista en esa norma y las competencias no pueden ser impl(cid:237)citas o por analog(cid:237)a, como lo ha sostenido la jurisprudencia. La falta de competencia de la Viceprocuradora vicia todo lo actuado en el proceso desde entonces, incluso el fallo del 20 de octubre de 2010, en cuanto se viol(cid:243) el derecho de defensa y se incurri(cid:243) en una irregularidad que afecta el debido proceso. Aunque el Procurador aleg(cid:243) que su declaraci(cid:243)n en un medio de comunicaci(cid:243)n no constitu(cid:237)a prejuzgamiento, era evidente que esa apreciaci(cid:243)n personal era una prevenci(cid:243)n por parte del funcionario y afectaba su imparcialidad, pues la verdad se debe buscar sin posturas previas ni prevenciones.

5. El cargo que se le endilg(cid:243) fue indebidamente formulado, en primer tØrmino porque no estaba objetivamente demostrada la falta que se le atribuy(cid:243) y porque no se indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habr(cid:237)a cometido, omisiones que vulneran los art(cid:237)culos 162, 163 numeral 1, 143

numeral 2, 156 inciso 3 del C(cid:243)digo Discipli