CE-SECCION SEGUNDA-19001-23-33-000-2015-00154-01(1842-16)-2018

ASIGNACION DE RETIRO - Fuerzas militares / REGIMEN APLICABLE - La vigente al momento de consolidación del derecho / ASIGNACION DE RETIRO MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Decreto 1211 de 1990 / INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS DE CINCO DIAS SIN TENER CAUSA JUSTIFICADA - Causal justificada para reconocimiento de asignación de retiro / ASIGNACION DE RETIRO - Reconocimiento La regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica. La situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen pensional aplicable. Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares, esto es, el Decreto 1211 de 1990, el cual consagra los requisitos para acceder a la asignación de retiro. El régimen legal aplicable al demandante en materia pensional es el regulado en el Decreto 1211 de 1990 que contiene el Estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual ha conservado vigencia, por cuanto el Decreto 4433 de 2004 fue derogado mediante sentencia del 23 de octubre de 2014. Se colige que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, al

tenor del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que contempla la causal de retiro del servicio por inasistencia por más de 5 días cuando se tengan como mínimo 15 años de servicio. En consecuencia, quedó demostrado que el demandante cumple con los requisitos definidos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder a la asignación de retiro por la causal de «inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada», pues superó los 15 años exigidos para dicha causal, al acumular un tiempo total de servicio de 16 años, 8 meses y 11 días. El sargento viceprimero retirado tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme al Decreto 1211 de 1990, tal y como lo consideró el a quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / DECRETO 4433 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 19001-23-33-000-2015-00154-01(1842-16)

Actor: JOSE DE JESUS ALMANZA TAPIAS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE

2011. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso

de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia el 22 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José de Jesús Almanza Tapias en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL. Pretensiones1

1. Declarar la nulidad de la Resolución 4099 del 8 de mayo de 2014, mediante la cual se negó al señor José de Jesús Almanza el reconocimiento de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicitó:

2. Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a que reconozca y pague al demandante la asignación de retiro prevista en los artículos 163 y 158 del Decreto 1211 de 1990, así como en la Ley 923 de 2004, con la inclusión de los dineros correspondientes a mesadas adicionales, prestaciones, subsidios, aumentos anuales y cualquier otro derecho causado, más la indexación e intereses que en derecho corresponda. 1 Folios 57 a 59.

3. Reconocer a favor del señor Almanza Tapias todas las sumas equivalentes a la asignación mensual de retiro en el grado de sargento viceprimero, efectiva a partir del 22 de abril de 2010, por prescripción trienal, toda vez que la solicitud fue radicada el 22 de abril de 2013.

4. Las sumas de dinero reconocidas deberán ser actualizadas conforme lo regulado en el CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes2:

1. El señor José de Jesús Almanza Tapias ingresó al Ejército Nacional el 1.° de marzo de 1993 como alumno suboficial y fue ascendido como suboficial el 1.° de marzo de 1994.

2. Estuvo vinculado en el Ejército Nacional de manera ininterrumpida por 16 años, 8 meses y 11 días hasta que fue retirado del servicio, a través de Resolución 1169 del 3 de septiembre de 2009, por inasistencia al servicio sin causa justificada.

3. Conforme a lo anterior, por medio de petición radicada el 22 de abril de 2013 y en reiteraciones subsiguientes solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro.

4. La solicitud fue resuelta de forma negativa mediante Resolución 4099 del 8 de mayo de 2014, por cuanto, en criterio de la entidad demandada, la causal de retiro por inasistencia sin causa justificada contenida en el Decreto Ley 4433 de 2004 no otorga derecho a dicha prestación.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3 2 Folios 59 y 58. 3 Folios 163 a 165 ibidem.

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso de folios 163 y 164 y cd 1 visible a folio 166 del cuaderno principal, en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] PRIMERO. DECLARAR no probadas las excepciones previas de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la entidad demandada. SEGUNDO. DIFERIR para la sentencia la decisión sobre la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva material. […]» Se concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre

ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el presente caso a folio 164 y cd 1 visible a folio 166 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto del problema jurídico, así: «[…] Establecer si la Resolución 4099 de 8 de mayo de 2014 expedida por la CAJA DE RESTIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante la cual se negó la asignación por retiro al demandante está viciada de nulidad o no. Para resolver el problema jurídico se deberá analizar los regímenes previstos en el Decreto 1211 de 1990, Ley 923 y Decreto 4433 de 2004. […]» Se concedió el uso de la palabra a las partes y no se interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia de forma oral en audiencia inicial, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, afirmó que no está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en sentido material, toda vez que el objeto del litigio no radica en debatir la modificación de la hoja de servicio, sino el derecho del demandante a la asignación de retiro, por ende, la relación jurídica sustancial se predica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en cuanto fue esta entidad la que expidió el acto administrativo de la cual se predica la nulidad. 6 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB

7 Minuto 27,22 a 51,03 del cd 2 visible a folio 166. Analizó el régimen salarial y prestacional especial del personal de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el cual se encontraba regulado en el Decreto 1211 de 1990, subsiguientemente se expidió la Ley 923 de 2004, la cual entre otros asuntos, previó un régimen de transición. A renglón seguido y en virtud de la facultad otorgada en la anterior ley, se expidió el Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 14 reguló el reconocimiento de la asignación de retiro, sin señalar como casual de retiro, la inasistencia al servicio de forma justificada. No obstante lo anterior, explicó que el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en este sentido, cobra vigencia la normativa anterior, es decir, los preceptos contenidos en el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 163 prevé la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales que hayan permanecido en el servicio por un periodo no inferior a 15 años, así hubiesen sido retirados por inasistencia al servicio por más de 10 días de forma no justificada. Igualmente, precisó que a pesar de que el acto administrativo objeto de nulidad se había expedido con anterioridad a la sentencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2005, con la exclusión del ordenamiento jurídico de dicha normativa, desaparecieron los argumentos que sustentaron la decisión de negar la

asignación de retiro en favor del demandante. Bajo la anterior premisa, el tribunal de primera instancia consideró que el análisis de legalidad debe efectuarse al tenor de lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, el cual tiene vigencia ante la declaratoria de nulidad del citado artículo 14. Analizó las pruebas obrantes en el plenario, para concluir que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante 16 años, 5 meses y 17 días, motivo por el cual cumple con los requisitos del Decreto 1211 y tiene derecho a la asignación de retiro. Respecto del fenómeno jurídico de prescripción, sostuvo que no había lugar a declararla, toda vez que el artículo 174 Decreto 1211 de 1990 señala una prescripción cuatrienal y, bajo dicho entendido, el 3 de septiembre de 2009 se hizo exigible el derecho con el retiro del servicio del demandante y la petición de reconocimiento se elevó el 22 de abril de 2013, la cual interrumpió la prescripción. Conforme a los anteriores razonamientos, el a quo: i) declaró la nulidad de la Resolución 4099 del 8 de mayo de 2014; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a CREMIL reconocer y pagar al demandante la asignación de retiro a partir de la fecha en que finalizaron los tres meses de alta y en cuantía del 54% de las partidas computables del Decreto 1211 de 1990, debidamente indexadas; iii) declaró no probada la excepción de prescripción; iv) condenó en costas a la parte demandada y; v) ordenó el cumplimiento de la sentencia en los

términos 192 del CPACA.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones incoadas, conforme los argumentos que a continuación se exponen: En primer lugar, señaló que teniendo en cuenta la casual de retiro acreditada por el aquí demandante, la entidad dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el cual no contempla la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada, normativa vigente al momento de retiro del suboficial. Además de lo anterior, al momento de la entrada en vigencia del mencionado decreto, esto es, 31 de diciembre de 2004, el señor José de Jesús Almanza Tapias contaba con menos de 15 años de servicio, lo que impide a esta entidad aplicar en su caso el régimen de transición regulado en el artículo 14, parágrafo 1.° del Decreto 4433 de 2004. Seguidamente, indicó que para la asignación de retiro se deben cumplir dos requisitos: i) el tiempo de servicio y, ii) la causal de retiro vigente al momento de retiro, la cual conforme al artículo 14 del citado decreto puede ser: con 18 años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por retiro discrecional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad psicofísica o por incapacidad profesional. De otro lado, se exigen 20 8 Folios 112 a 199. años a los que se retiren por solicitud propia, separación absoluta o cualquier otra causal. En este sentido, la causal de inasistencia al servicio por 10 días de forma

injustificada no se encuentra contemplada. Al respecto, concluyó que el demandante se retiró bajo el imperio del Decreto 4433 de 2004, motivo por el cual no le son aplicables normas anteriores, salvo que el legislador lo disponga expresamente, lo que no sucede en el presente caso y, no es susceptible de interpretaciones diferentes a lo expresamente regulado en ella, tampoco tenía derechos adquiridos, por cuanto no cumplió con el lleno de los requisitos exigidos por la mencionada normativa. De otra parte, manifestó que en el evento que prosperen las pretensiones de la demanda, se abstenga de condenar en costas y dar aplicación al ordinal 6 del artículo «392 del C.P.C.». ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9: Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, el Ministerio de Defensa expidió el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015, el cual concedió para el personal de oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo al momento de la vigencia de la Ley 923 de 2004, la asignación de retiro en caso de inasistencia sin causa justificada, sin otro condicionamiento distinto a la acreditación de los 15 años de servicios, tal como lo señalaba el Decreto 1211 de 1990. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 244.

CONSIDERACIONES 9 Folios 228 a 239

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Cuál es la normativa aplicable al señor José de Jesús Almanza Tapias a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro? 2. ¿El demandante en su calidad de sargento viceprimero retirado del Ejército Nacional tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» al tenor de lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, por la causal de inasistencia al servicio sin causa justificada? Primer problema jurídico 1. ¿Cuál es la normativa aplicable al señor José de Jesús Almanza Tapias a

efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: la norma que rige el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante, es el Decreto 1211 de 1990, como pasa a argumentarse. Régimen de asignación de retiro en las Fuerzas Militares La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. En esos términos, la asignación de retiro surge del sistema pensional especial de la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Al respecto, el Decreto 1211 de 199013 respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, previó: 13 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.» «[…] ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que

sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […]». (Subraya la Sala). Posteriormente, a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 200414 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo regulado en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. La mencionada ley marco o cuadro, estipuló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

«[…] Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 14 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.» 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza

Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […]». (Subraya fuera de texto original) A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos:  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro exige un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicio señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.  En este sentido, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004

consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. La citada ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14, señaló: «[…] Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]» (Subraya la Sala). Es pertinente señalar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección

Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 23 de octubre del 201415, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal, tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 del 2013 número interno 1238 - 200716, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del

2004. Así razonó la Sala: «[…] La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido

por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. 15 Consejera ponente. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicado interno 1551 – 2007: Sobre el particular, se dijo: «3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.» (Subrayas fuera de texto). 16 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. […] Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre

de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de