CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2012-00649-01(0145-15)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - RØgimen aplicable / PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Factores. No taxatividad. Aplicaci(cid:243)n a pensiones reguladas con normas anteriores a la Ley 33 de 1985 El rØgimen aplicable entonces era la Ley 6“ de 1945 que en su art(cid:237)culo 17 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carÆcter permanente gozarÆn de las siguientes prestaciones: “… b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero hayan llegado o lleguen a cincuenta (50) aæos de edad, despuØs de veinte (20) aæos de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldo o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n excluye el auxilio de cesant(cid:237)a, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o prØstamos que se le hayan hecho l(cid:237)citamente al trabajador, cuya cuant(cid:237)a se irÆ deduciendo de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en cuotas que no excedan en el 20% de cada pensión” Posteriormente, mediante la Ley 4“ de 1966, haciendo alusi(cid:243)n a la cuant(cid:237)a pensional, en su art(cid:237)culo 4” estableci(cid:243)

como promedio para tener en cuenta para el pago pensional, el equivalente al 75% del promedio mensual de salarios devengados en el œltimo aæo de servicios. Esta norma fue reglamentada mediante el art(cid:237)culo 5” del Decreto 1743 de 1966, seæalando que el porcentaje a ser reconocido en pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n es el equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios del trabajador beneficiario, teniendo en cuenta por salario todos los factores que constituyan remuneraci(cid:243)n en raz(cid:243)n a la labor desarrollada.Ahora bien, en cuanto a los factores que se deben considerar, esta Secci(cid:243)n en sentencia del 4 de agosto del 2010, concluy(cid:243) que se debe incluir en la liquidaci(cid:243)n, los que percibi(cid:243) el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por la labor desempeæada. Para el caso en concreto es importante seæalar que la precitada sentencia de unificaci(cid:243)n del 04 de Agosto de 2010, es aplicable igualmente a las pensiones que se regulan por las normas anteriores a la Ley 33 de 1985, como ocurre en el presente proceso, porque como se demostr(cid:243) ut supra la demandante esta incursa en el supuesto excepcional del parÆgrafo 2” del art(cid:237)culo Primero de la precitada Ley 33 de 1985. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia

de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 0112-09

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1743 DE 1966 - ART˝CULO 57

LEY 33 DE 1985 - ART˝CULO 1 / DECRETO 1848 DE 1969 - ART˝CULO 68 / DECRETO 1848 DE 1969 - ART˝CULO 73 / LEY 6 DE 1945 - ART˝CULO 17 / LEY 4 DE 1966 - ART˝CULO 4 / DECRETO 1743 DE 1966 - ART˝CULO 5 / DECRETO 1045 DE 1978 - ART˝CULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D.C., dos (2) de junio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2012-0649-01(0145-15)

Actor: INMACULADA CONCEPCI(cid:211)N YANCI PEL`EZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTI(cid:211)N

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCI(cid:211)N SOCIAL “UGPP” Asunto: Fallo ordinario – Reliquidaci(cid:243)n pensi(cid:243)n jubilaci(cid:243)n

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “F” en descongestión, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la seæora Inmaculada Concepci(cid:243)n Yanci PelÆez, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos relacionados con su reliquidaci(cid:243)n pensional. ANTECEDENTES La seæora Inmaculada Concepci(cid:243)n Yanci PelÆez por conducto de apoderada y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C.C.A., pidi(cid:243) la nulidad de los actos administrativos proferidos por CAJANAL EICE en Liquidaci(cid:243)n contenidos en la Resoluci(cid:243)n No. 1055 de 1987, Autos Nos. 002384 de 1995, 108130 de 1998 y 104547 de 2002, por medio de los cuales se le neg(cid:243) la solicitud de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n vejez. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) la accionante que se ordene a la entidad demandada que reliquide y pague la pensi(cid:243)n de vejez con el œltimo aæo de servicio a partir del 28 de junio de 2004, de conformidad con la Ley 33 de 1985.

Que la entidad demandada pague las diferencias que surjan de la reliquidaci(cid:243)n de la mesada pensional a partir del 14 de marzo de 1986 con los salarios y factores salariales devengados durante el œltimo aæo de servicio, ademÆs, que reconozca y pague los intereses moratorios consagrados en el art(cid:237)culo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre todas y cada una de las mesadas pensionales desde el 14 de marzo de 1986 y hasta el momento en que se haga efectivo su pago. HECHOS La apoderada de la parte demandante seæal(cid:243) que por medio de Resoluci(cid:243)n No. 1055 de 10 de marzo de 1987, proferida por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, se le reconoci(cid:243) a la seæora Inmaculada Concepci(cid:243)n Yanci PelÆez pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n en cuant(cid:237)a de $48.542, a partir del 14 de marzo de 1986, sin que se le tuvieran en cuenta todos los factores salariales. Dijo que dentro de la anterior resoluci(cid:243)n se indic(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional se realiz(cid:243) de conformidad con el salario del œltimo aæo de servicio, al cual se le aplic(cid:243) un monto pensional del 75%, sin consideraci(cid:243)n de algunos factores salariales. Narr(cid:243) que CAJANAL EICE en Liquidaci(cid:243)n mediante la Resoluci(cid:243)n No. 1055 de 1987, estableci(cid:243) que los salarios devengados por la demandante durante su œltimo

aæo de servicio ascienden a la suma de $776.685. Mencion(cid:243) que dentro del expediente pensional de la poderdante en CAJANAL EICE en Liquidaci(cid:243)n existe constancia proferida por el Instituto Nacional de Fomento Municipal, en donde se certific(cid:243) que los salarios y factores salariales devengados por la accionante durante su œltimo aæo de servicios fueron de la siguiente manera: SALARIOS Y FACTORES VALORES SALARIALES Sueldos del 14 de marzo de 1985 al $592.750 31 de diciembre de 1985 (asignaci(cid:243)n mensual de $61.960). Sueldo del 1” de enero de 1986 al $183.935 13 de marzo de 1986. (Asignaci(cid:243)n mensual). Salario en especie (alimentaci(cid:243)n $41.940 œltimo aæo). Subsidio de Transporte œltimo aæo $16.930 Bonificaci(cid:243)n por antig(cid:252)edad œltimo $392.949 aæo Bonificaci(cid:243)n semestral œltimo aæo $228.454 con incremento factor salarial Prima de navidad, œltimo aæo con $127.854 incremento factor salarial Vacaciones œltimo aæo, con $202.134 incremento factorial salarial. Prima de vacaciones, œltimo aæo $236.858 con incremento factor salarial. Estim(cid:243) que los factores salariales no fueron tenidos en cuenta por CAJANAL EICE en Liquidaci(cid:243)n para la liquidaci(cid:243)n de la mesada pensional. Expuso que el 30 de junio de 1987 la accionante radic(cid:243) ante la entidad

demandada petici(cid:243)n de revocatoria directa, mediante la cual solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de su mesada pensional. Expres(cid:243) que el 24 de noviembre de 1994 nuevamente elev(cid:243) solicitud en donde pidió que se le reliquide su mesada pensional, lo anterior fue resuelto en “Auto No. 002384 de 1995, en el cual se declaró improcedente la solicitud” (fl. 262). Seæal(cid:243) que el 6 de julio de 1998 la accionante pidi(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de vejez para que se le tengan en cuenta todos los factores salariales devengados, la cual fue negada por CAJANAL por “Auto No. 108130 de 1998” (fl. 262). Relat(cid:243) que mediante escrito de 26 de febrero de 2001 la demandante volvi(cid:243) a insistir en lo solicitado, siendo nuevamente negada dicha solicitud en “auto No. 104547 de 2002” (fl. 262). FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N Invoc(cid:243) como normas violadas las siguientes disposiciones: La Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en sus art(cid:237)culos 2, 6 y 13; Decreto 1848 de 1969 art(cid:237)culo 73; Decreto 1042 de 1978 art(cid:237)culos 3 y 42 y la Ley 33 de 1985. Adujo que los actos administrativos demandados vulneraron la Constituci(cid:243)n

Pol(cid:237)tica, especificando de la misma 3 art(cid:237)culos de la siguiente manera:

1. Art(cid:237)culo 2”, por cuanto dice que los fines del Estado son garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constituci(cid:243)n y que todas las autoridades de la repœblica estÆn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes, mÆs sin embargo, con la decisión adoptada por parte de la entidad demandada, “en el caso de mi mandante de reconocer una prestaci(cid:243)n econ(cid:243)mica de pensi(cid:243)n de sobrevivientes

(sic) de forma temporal con base en una normatividad claramente inconstitucional ya que desconoce una pensi(cid:243)n de forma vitalicia por el hecho de contar con 18 aæos de servicio y no con 20 aæos como lo exige la ley, de hecho para el momento en que fallece la Seæora OLIVEROS (sic), en el rØgimen privado nos encontrÆbamos en vigencia del acuerdo 049 de 1990, el cual exig(cid:237)a una pensi(cid:243)n de sobrevivientes de forma vitalicia contar con 300 semanas con anterioridad a la muerte o 150 semanas dentro de los 6 años anteriores” (sic) (fl. 263).

2. Art(cid:237)culo 6” quebrantÆndolo, toda vez que los funcionarios que profieren las decisiones demandadas omitieron dar cumplimiento a las normas que regulan la pensi(cid:243)n sobreviviente (sic) de los empleados pœblicos.

3. Que el art(cid:237)culo 13 hace alusi(cid:243)n a que todas las personas son iguales ante la

ley, reciben el mismo trato y protecci(cid:243)n de las autoridades y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin que se presente discriminaci(cid:243)n alguna y el Estado promoverÆ las condiciones para que dicha teor(cid:237)a se convierta en una innegable realidad objetiva, protegiendo especialmente a las personas que por su condici(cid:243)n f(cid:237)sica, econ(cid:243)mica y mental se encuentran en condici(cid:243)n de inferioridad. En cuanto al Decreto 1848 de 1969 expresa que se viol(cid:243) su art(cid:237)culo 73 el cual trata sobre la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n que dice que el valor de la pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n serÆ equivalente al 75% de los salarios y primas de toda especie percibidas en el œltimo aæo de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jur(cid:237)dico de jubilado, por reunir los requisitos seæalados por la ley para tal fin. Frente al Decreto 1042 de 1978 seæal(cid:243) que se vulner(cid:243) el art(cid:237)culo 42 que establece que “De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitualmente y peri(cid:243)dicamente recibe el empleado como retribuci(cid:243)n por sus servicios. Son factores de salario: a) Los incrementos por antig(cid:252)edad a que se refieren los art(cid:237)culos 49 y 97 de este Decreto, b) Los gastos de

representaci(cid:243)n, c) La prima tØcnica, d) Auxilio de transporte, e) El auxilio de alimentaci(cid:243)n, f) La prima de servicio, g) La bonificaci(cid:243)n por servicios prestados y h) Los viáticos pervividos por los funcionarios en comisión”. A su vez el artículo 3º modificado por la Ley 62 de 1985 expresa que “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsi(cid:243)n, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que se remuneraci(cid:243)n se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión”. “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidaci(cid:243)n de los aportes proporcionales a la remuneraci(cid:243)n del empleado oficial estarÆ constituida por siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignaci(cid:243)n bÆsica; gastos de representaci(cid:243)n; prima tØcnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio” “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarÆn sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (fl. 265). En cuanto a la Ley 33 de 1985, dijo que “De la misma manera el Consejo de estado (sic) se ha pronunciado al respecto de los descuentos y aportes a la seguridad social con todos los factores salariales” (fl. 265).

Adujo que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificaci(cid:243)n de 4 de agosto de 2010 seæal(cid:243) lo siguiente: “…concluye que, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidaci(cid:243)n pensional, sino que los mismos estÆn simplemente enunciados y no impiden la inclusi(cid:243)n de otros conceptos devengados por el trabajador durante el œltimo aæo de la prestaci(cid:243)n de servicio. AdemÆs, que de conformidad con la jurisprudencia y normatividad vigente es vÆlido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios, independientemente de la denominaci(cid:243)n que se le dØ, tales como asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n, prima tØcnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentaci(cid:243)n, bonificaci(cid:243)n por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antig(cid:252)edad, quinquenios, entre otros. Aclara que existen algunas prestaciones sociales, como las primas de navidad y vacaciones, que a pesar de tener la naturaleza de primas, constituyen factor salarial, para efectos de liquidaci(cid:243)n de pensiones y cesant(cid:237)as, de conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 45 del Decreto No. 1045 DE 1978. Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda,

Subsecci(cid:243)n D, en sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, magistrado sustanciador Luis Alberto `lvarez Parra, acogi(cid:243) el criterio establecido en la Sentencia de Unificaci(cid:243)n. Porque de acuerdo con los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, la interpretaci(cid:243)n que debe darse a la Ley 33 de 1985, debe adecuarse a la realizada en el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que al analizarse los factores salariales que deb(cid:237)a tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n, se observ(cid:243) que estos eran superiores a los ahora enlistados por la Ley 62 de 1985, e igual forma de dicho decreto se predic(cid:243) que no incluye una lista taxativa sino enunciativa de los factores salariales, permitiendo la inclusi(cid:243)n de otros que tambiØn fueron devengados por el trabajador. En consecuencia, la sala en menci(cid:243)n del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adopt(cid:243) el criterio del Honorable Consejo de Estado, en el sentido que se debe liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n incluyendo todos los factores salariales devengados por el trabajador (Docente) durante el œltimo aæo de servicio. Por lo tanto, las entidades competentes para reconocer y liquidar las pensiones de los funcionarios pœblicos regidos por la normatividad enunciada, estÆn obligadas a tener en cuenta todos los factores salariales de conformidad con la Sentencia de

Unificación en comento..” (fl. 266). TR`MITE PROCESAL  El conocimiento del asunto le correspondi(cid:243) en principio al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “B”, que profirió auto de 31 de agosto de 2012, en donde remiti(cid:243) unos expedientes para las subsecciones de descongesti(cid:243)n, entre ellos el presente proceso. (fls. 286 a 289).  El proceso fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “F” en Descongestión, que mediante auto de 10 de diciembre de 2012, admiti(cid:243) la demanda instaurada por la seæora Inmaculada Concepci(cid:243)n Yanci PelÆez. (fls. 292 y 293).  La apodera de la entidad demandada “UGPP” contestó la demanda (fls. 298 a 300).  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “F” en Descongestión, en providencia de 2 de diciembre de 2013, acogi(cid:243) como pruebas las documentales que se allegaron y corri(cid:243) traslado a las partes por el tØrmino de 10 d(cid:237)as para que presentaran sus alegatos de conclusi(cid:243)n. (fls. 329 y 330).  Las partes hicieron uso del tØrmino concedido y presentaron sus alegatos de conclusi(cid:243)n, la parte demandante a folios 331 a 337 y la entidad demandada a folios 339 y 340 del expediente.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Secci(cid:243)n Segunda –

Subsección “F” en Descongestión, profirió sentencia de 27 de junio de 2014, en donde concedi(cid:243) parcialmente las sœplicas de la demanda. (fls. 343 y 363).  La apoderada de la demandada Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la decisi(cid:243)n anterior. (fls. 365 a 367). CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social “UGPP” se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que no se puede reconocer la pensi(cid:243)n incluyendo los conceptos reclamados, toda vez que esos son factores prestacionales y no salariales. Seæal(cid:243) que la demandante adquiri(cid:243) el estatus jur(cid:237)dico de pensionada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (sic), por ello la pensi(cid:243)n debe ser liquidada con el IBL que estÆ consagrado en el Decreto No. 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, dentro del cual no se encuentran los reclamados por la parte actora. Por ello la liquidaci(cid:243)n que se le realiz(cid:243) a la seæora Inmaculada Concepci(cid:243)n Yanci PelÆez es correcta. Dijo que frente a la pretensión de indexación “debe advertirse que la protección

que nuestra legislaci(cid:243)n otorga a Østas (sic), se limita a proteger las condiciones en las cuales se puede reconocer un derecho fundamental, manteniendo las circunstancias actuales; esto indica que al demandante deb(cid:237)an mantenØrsele las condicione de edad, monto y tiempo de servicios con la cual deb(cid:237)a reconocØrsele la pensi(cid:243)n cuando efectivamente fuera acreedor del derecho, y no desde el momento de su retiro, tal como lo solicita la parte actora”. (fl. 299). Resalt(cid:243) que la entidad protegi(cid:243) los derechos de la demandante, reconociendo la pensi(cid:243)n sobre el œltimo salario percibido por la actora al momento de su retiro, por lo cual solicita no se acceda a las sœplicas de la demanda. Como excepciones aludi(cid:243) las siguientes:

1. Cobro de lo no debido. Afirm(cid:243) que la demandante solicita la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n con factores prestacionales, los cuales no son objeto de reconocimiento por parte de la entidad demandada, de acuerdo con lo expuesto de manera taxativa por la Ley 62 de 1985.

2. Caducidad de la acci(cid:243)n. Dijo que la demanda fue presentada cuando ya se hab(cid:237)a presentado caducidad de la acci(cid:243)n. Por haber transcurrido mÆs de 4 meses de haber sido proferido y notificado el acto administrativo demandado.

3. Prescripci(cid:243)n. Sobre todos los derechos que puedan ser reconocidos y sobre los cuales haya operado el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n.

4. GenØricos. Cualquiera que se encuentre en el proceso.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Secci(cid:243)n Segunda – Subsección “F” en Descongesti(cid:243)n mediante providencia de 27 de junio de 2014, accedi(cid:243) de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Estimó que “es claro para la Sala que en el caso de autos, no está en controversia si la accionante era o no beneficiaria del rØgimen de transici(cid:243)n pues para la fecha de adquisici(cid:243)n de su status pensional, para la aplicaci(cid:243)n la norma vigente no era necesario recurrir a la figura de la transición” (fl. 353). Seæal(cid:243) que de acuerdo con las pruebas existentes en el proceso se evidencia que la demandante labor(cid:243) para el servicio del Estado durante mÆs de 20 aæos en el Instituto Nacional de Fomento Municipal. Concluy(cid:243) que la norma aplicable a este caso es el Decreto 3135 de 1968 (sic), que establece que los empleados pœblicos que sirvan 20 aæos continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 50 aæos de edad si son mujeres, tienen derecho a una pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n del 75% del promedio de los salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios, entendiendo por estos œltimos los establecidos en el Decreto No. 1045 de 1978, pero no de manera taxativa, sino de manera enunciativa o informativa. Estableci(cid:243) que los factores no son los mencionados taxativamente en el Decreto

1045 de 1978, por cuanto ellos son meramente enunciativos, y al momento de determinar el I.B.L., pensional de los empleados oficiales, se deben considerar todos aquellos que constituyen salario, es decir las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y peri(cid:243)dica, como contraprestaci(cid:243)n directa por sus servicios. Se vislumbr(cid:243) que la demandante prest(cid:243) sus servicios durante 20 aæos en el Instituto Nacional de Fomento Municipal, y por lo tanto cumple con los requisitos de la Ley 6“ de 1945, ya que labor(cid:243) al servicio del Estado por un tiempo superior a 20 aæos y naci(cid:243) el 15 de diciembre de 1935, por lo que cumpli(cid:243) su status pensional el 14 de marzo de 1986, haciØndose acreedora de la pensi(cid:243)n equivalente al 75% de la asignaci(cid:243)n que devengaba el œltimo aæo de servicio. Por lo anterior y de conformidad con los documentos obrantes en el expediente, encontr(cid:243) el Tribunal que la actora deveng(cid:243) durante el œltimo aæo de servicios certificado, valores por concepto de sueldo, salario en especie, subsidio de transporte, bonificaci(cid:243)n por antig(cid:252)edad, bonificaci(cid:243)n semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, que a pesar de ello en la resoluci(cid:243)n de reconocimiento pensional, la entidad demandada solo tuvo en cuenta el factor de sueldo percibido por la seæora Inmaculada Concepci(cid:243)n Yanci PelÆez en el aæo

anterior de su retiro. Concluy(cid:243) que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la demandante debe reliquidarse, teniendo en cuenta, ademÆs de los factores ya reconocidos como el sueldo, valores por concepto de prima de alimentaci(cid:243)n, subsidio de transporte y la duodØcima parte de las primas de antig(cid:252)edad, semestral, navidad y vacaciones. En cuanto al factor de vacaciones, se adopt(cid:243) el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en el sentido de incorporar en la liquidaci(cid:243)n de las pensiones de jubilaci(cid:243)n la totalidad de los factores salariales devengados en el œltimo aæo de servicios, con la excepci(cid:243)n de los conceptos devengados por vacaciones y bonificaci(cid:243)n por recreaci(cid:243)n. La Sala advirti(cid:243) con relaci(cid:243)n a los descuentos de los aportes, lo que ya ha manifestado sobre el asunto el Consejo de Estado que ha expresado lo siguiente: “Entonces si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se ha efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automÆticamente, los factores que no has sido objeto de las deducciones de ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidaci(cid:243)n pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protecci(cid:243)n al erario pœblico es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica les

da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho.”.

F. (358).

Aclar(cid:243) de lo anterior, que las finanzas y el erario no pueden ser una limitante para garantizar los derechos prestacionales del trabajador. De igual manera, es posible ordenar que se hagan los descuentos de los aportes para pensi(cid:243)n que el servidor realiza durante su vida laboral, los cuales sirven de sustento para establecer el ingreso de base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, as(cid:237) como de aquellos sobre los que no se haya efectuado descuento. Expresó que “es claro que el pensionado no puede cargar con las consecuencias de una omisi(cid:243)n que no le es atribuible, habida cuenta que el hecho que no se hayan efectuado los descuentos para pensi(cid:243)n sobre todos los factores salariales devengados es imputable al empleador (la entidad pœblica), que se beneficiar(cid:237)a de ella en una clara violación del principio de derecho recogido en el aforismo “nemo auditor suam turpidutiem allegans” (a nadie le es legítimo alegar su error)”. F. 359. Estableci(cid:243) que el art(cid:237)culo 204 de la Ley 100 de 1993, vigente para la fecha del retiro de la demandante señala de manera expresa que: “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud segœn las normas del presente rØgimen, serÆ mÆximo de 12% del salario base de

cotizaci(cid:243)n, el cual no podrÆ ser inferior al salario m(cid:237)nimo. Dos terceras partes de la cotizaci(cid:243)n estarÆn a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotizaci(cid:243)n serÆ trasladado al Fondo de Solidaridad y Garant(cid:237)a para contribuir a la financiaci(cid:243)n de los beneficiarios del rØgimen de subsidio”. Por lo tanto se orden(cid:243) por la Sala que se realicen los descuentos respectivos que por aportes se debieron hacer a favor de la entidad de previsi(cid:243)n que paga la pensi(cid:243)n, sobre los factores devengados en el aæo anterior al retiro respecto de los cuales no se realizaron las contribuciones oportunamente, si a ello hay lugar. También advirtió que la “demandante adquirió su status pensional el 14 de marzo de 1986 y la œltima solicitud de reliquidaci(cid:243)n pensional, fue elevada por ella el 26 de febrero de 2001, mientras que la demanda ante esta jurisdicci(cid:243)n fue presentada el 20 de marzo de 2012, habiØndose excedido el plazo de tres aæos para la interrupci(cid:243)n del fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n de las mesadas pensionales. En consecuencia con ello la Sala decret(cid:243) la prescripci(cid:243)n de las mesadas causadas con anterioridad al 20 de marzo de 2009, por prescripción trienal” (f. 360). Declaró la nulidad parcial de “la Resolución1055 de 1987 y la nulidad de los autos

002384 de 1995, 108130 de 1998 y 104547 de 2002, por medio de los cuales se neg(cid:243) la liquidaci(cid:243)n pensional con inclusi(cid:243)n de todos los factores de salario percibidos en el último año de servicios”1 de la accionante. Como restablecimiento del derecho se conden(cid:243) a la entidad demandada a reliquidar y pagar a favor de la demandante en cuant(cid:237)a del 75% del salario promedio que percibi(cid:243) durante el aæo anterior al retiro del servicio incluyendo ademÆs del sueldo, los factores de prima de alimentaci(cid:243)n, subsidio de transporte y la duodØcima parte de las primas de antig(cid:252)edad, semestral, navidad y vacaciones, causadas a partir del 14 de marzo de 1986, pero con efectos fiscales a partir del 20 de marzo de 2009 por prescripci(cid:243)n trienal. También ordenó que la entidad demandada “deberá realizar los descuentos respectivos que por aportes se debieron hacer a favor de la entidad de previsi(cid:243)n que paga la pensi(cid:243)n, sobre los factores devengados en el aæo anterior respecto de los cuales no se realizaron los aportes oportunamente” (f. 362). APELACI(cid:211)N Inconforme con la decisi(cid:243)n de primera instancia, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social “UGPP” expone que la señora Inmaculada Concepción Yanci PelÆez prest(cid:243) sus servicios en el Instituto Nacional de Fomento Municipal, desde

el 16 de marzo de 1960 hasta el 13 de marzo de 1986. Indica que mediante la Resoluci(cid:243)n No. 1055 de 10 de marzo de 1987 esa entidad reconoci(cid:243) una pensi(cid:243)n de vejez efectiva a partir del 14 de marzo de 1986, aplicando la normatividad vigente para la Øpoca en que ell