CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-42-000-2016-04589-01(1594-19)

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Cónyuge supérstite / MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICO MUERTO EN SERVICIO - Régimen especial de la fuerza pública / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Requisitos / RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Por vía de excepción se puede dejar de lado su aplicación cuando esto implique un trato desfavorable al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN GENERAL DE LA LEY 100 DE 1993 - Aplicación por favorabilidad / COMPENSACIÓN POR MUERTE Y RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Incompatibles / DESCUENTO DINEROS PAGADOS POR COMPENSACIÓN POR MUERTE - Únicamente a los beneficiarios del reconocimiento pensional / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Reconocimiento El sistema de sustitución pensional que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes. La norma transcrita estableció como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la

pensión de sobreviviente de un policial muerto en servicio activo y en actos meritorios del servicio o encontrándose en acciones de orden público, o por razón de combate o conflicto internacional, que el Agente hubiere cumplido 12 años o más de servicio. Es ostensible que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados, por ende, no puede pretenderse aplicar una normatividad general a un régimen expresamente excepcionado por la Constitución y por la ley. Advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993. En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios. El fallecimiento del señor Díaz Huérfano tuvo ocurrencia en

simple actividad, pues así se evidencia en la Resolución 1012 de 1997 «por medio de la cual se reconoce la indemnización por muerte», por tanto, resulta viable acudir, por favorabilidad, al régimen general consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, para que la actora pueda acceder a la prestación reclamada. Ante tal situación, como la respuesta al primer problema jurídico fue afirmativa, dado que es dable acudir por favorabilidad al régimen general de la Ley 100 de 1993, se deberá resolver si el descuento por concepto de indemnización por muerte que le fue otorgada a los beneficiarios del causante debe ser asumida en su integridad por la demandante o, en su defecto, de manera proporcional. No se puede desconocer que una de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 1º de marzo de 2018 fue la de descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado; de manera que, por ningún motivo, se podrá efectuar deducción alguna de la compensación y/o indemnización por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04589-01(1594-19)

Actor: ROSAURA HURTADO CHIRIVI

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI ES POSIBLE EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DE CONFORMIDAD CON EL RÉGIMEN GENERAL DISPUESTO EN LA LEY 100 DE 1993, POR SER MÁS FAVORABLE QUE EL

ESPECIAL PREVISTO EN EL DECRETO 1213 DE 1990.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 2 de agosto de 20191, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia de 22 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Rosaura Hurtado Chirivi en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

1. ANTECEDENTES2 1 Informe visible a folio 258. 2 Demanda visible a folios 51 a 61 del expediente. 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Rosaura Hurtado Chirivi, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de las Resoluciones 1872 de 26 de noviembre de 2014, por medio de la cual la Subdirectora General de la Policía Nacional le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.); y, 05497 de 26 de diciembre de 2014, a través de la cual, el Director General de la Policía Nacional al conocer del recurso de apelación interpuesto, confirmó en su integridad el anterior acto administrativo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho en calidad de cónyuge supérstite del Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) desde el 3 de agosto de 1997, fecha en el que se produjo el fallecimiento; (ii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica del demandante, así: El señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Agente de la Policía Nacional desde el 1º de febrero de 1984 al 3 de agosto de 19974, fecha en que falleció. De acuerdo con el informe que rindió el Comandante de Policía de Tisquesusa, su muerte fue calificada como simple actividad5. La señora Rosaura Hurtado Chirivi contrajo nupcias por el rito católico con señor

Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) el 11 de mayo de 1985, unión de la cual nacieron los señores Cesar Orlando, Paola Andrea y Jonathan Alejandro Díaz Hurtado, hoy mayores de edad. En tal virtud, solicitó al Director General de la 3 El abogado Henry Eliseo Torres Villamil. 4 Para un tiempo acumulado de 13 años, 6 meses y 2 días. 5 Información tomada de la Resolución 1872 de 26 de noviembre de 2014, suscrita por la Subdirectora General de la Policía Nacional. Policía Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo establecido con los artículos 47 a 48 de la Ley 100 de 19936, sin embargo, por medio de la Resolución 1872 de 26 de noviembre de 2014 la Subdirectora General de la Policía Nacional negó tal petición por considerar, concretamente, que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentran exentos de la aplicación de dicha normativa. Por medio de la Resolución 5497 de 26 de diciembre de 2014 el Director General de la Policía Nacional, al conocer del recurso de apelación interpuesto, confirmó el anterior acto administrativo. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 4, 13, 23, 25, 28 y 53; Leyes 100 de 1993, artículos 46, 47, 48 y 288; y, 238 de 1995, artículo 1. 6 “(…) ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo

modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten

las siguientes condiciones: (…) PARÁGRAFO 1o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando

dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (…) ARTÍCULO 48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. (…)”. Como concepto de violación de las normas invocadas, la demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque: Se desconoció la obligación que tiene el Estado de proteger a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta y que gozan de los mismos derechos y oportunidades sin discriminación, así como garantizar que las entidades públicas respeten la normativa que rige en el Estado Social de Derecho,

máxime cuando acreditó los requisitos que exige la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, haber compartido lecho, techo y mesa durante los últimos 5 años anteriores al deceso del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d). A la señora Rosaura Hurtado Chirivi, en su condición de beneficiaria del señor Luis Orlando Días Huérfano (q.e.p.d.), en atención al principio de favorabilidad, le es dable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 19937, máxime cuando la Constitución Política ampara el derecho a la igualdad, de manera entonces que no es posible que se les aplique a los miembros de la Policía Nacional un régimen que es más perjudicial que el del resto de los colombianos. 1.3 Contestación de la demanda8. El Ministerio de Defensa - Policía Nacional, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos. La parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes porque el causante, quien se encontraba prestando sus servicios a la Policía Nacional, no acreditó el tiempo de servicio requerido de que trata el Decreto 1213 de 19909. 7 Ibídem. 8 Visible a folios 105 a 114 del expediente. 9 “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. (…) ARTICULO 121.Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán

derecho a las siguientes prestaciones: Si bien la Ley 100 de 1993 desarrolló principios de favorabilidad e igualdad, el artículo 279 ibídem dispuso que esta norma no sería aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, lo que significa que en materia pensional y de salud se seguirán rigiendo por las normas de carácter especial. No existe una discriminación entre el régimen especial de la Policía Nacional y el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues las prestaciones a que hacen referencia en cada uno de los sistemas se encuentran calculadas de manera distinta y en cada caso existen compensaciones diferentes que imposibilitan aplicar un mismo patrón de medición. Ciertamente, a pesar de que el tiempo de servicio en la Policía Nacional es más estricto con miras a obtener la pensión de sobrevivientes por parte de los beneficiarios del agente muerto en actividad, es claro que el régimen de la Fuerza Pública presenta ventajas que no tienen los beneficiarios en el régimen general. 1.4 La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia de 22 de agosto de 2018 (i) declaró la nulidad de los actos acusados; en consecuencia de lo anterior ordenó: (ii) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con el 53% del ingreso base de liquidación, desde el 4 de agosto de 1997 pero con efectos fiscales a partir del 1º de octubre de 2011; (iii) el descuento de lo pagado por concepto de indemnización; y, (iv) dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta que la muerte del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) se produjo el 3 de agosto de 1997, es dable concluir que al momento de su fallecimiento se encontraba vigente la Ley 100 de 199311, de manera que la misma debe ser aplicada al caso en concreto en virtud del principio de favorabilidad, lo a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante. (...)”. 10 Folios 186 a 200 del expediente. 11 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. anterior, en razón a que el Consejo de Estado12 ha insistido en que los regímenes especiales se justifican en tanto consagren beneficios superiores a los fijados por el régimen general. Se encuentra demostrada la prestación de servicios del causante por un lapso de 732 semanas aproximadamente y, en consecuencia, la pensión debe liquidarse con el 53% del ingreso base de liquidación, como quiera que el señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.) superó en 232 semanas, las 500 fijadas en la

mencionada normativa, que otorga un aumento del 2% por cada 50 semanas adicionales de cotización. Dado que se va a aplicar la Ley 100 de 199313 en virtud del principio de favorabilidad, tal aplicación solo opera teniendo en cuenta la integridad normativa y, por tanto, como en dicha ley no se establece el pago de prestaciones por muerte, no tiene asidero legal su reconocimiento, razón por la cual la entidad demandada deberá reconocer la pensión de sobrevivientes, descontando lo pagado por concepto de indemnización por muerte, suma que deberá ser actualizada a valor presente y deducirse del valor retroactivo que resulte a su favor. 1.5El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante y demandada presentaron recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación: Ministerio de Defensa - Policía Naciona l 14 . Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se rigen de manera exclusiva por la normativa especial, en consecuencia, no les es dable beneficiarse de un régimen general. No es posible reconocer la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 199315, dado que el señor Luis Orlando Díaz Huérfano al haber sido Agente de la 12 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 6 de marzo de 2003, radicado 130012331000200000093 01, C. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 13 “(…) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones (…)”. 14 Visible a folios 206 a 217 del expediente. 15 Ibídem.

Policía Nacional le resultaba aplicable el Decreto 1213 de 199016 y, por ende, debió acreditar el cumplimiento de 15 años de servicio para el reconocimiento de una una pensión mensual que sería liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante, lo cual no se cumplió en la medida en que solo acumuló 14 años, 2 meses y 14 días. Parte demandante 17 «presentó apelación adhesiva». No es posible que se ordene el descuento de la indemnización por muerte que le fue reconocida a los beneficiarios del causante, por el derecho y pago a su derecho pensional, pues lo que corresponde es que se efectúe esta deducción solamente en la porción que recibió la señora Rosaura Hurtado Chirivi, por cuanto los demás beneficiarios no reclamaron derecho pensional alguno y, en ese sentido, no es posible que le traslade esa carga a la citada señora.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa.

Antes de efectuar cualquier razonamiento por parte de la Sala, observa la Sala que la señora Rosaura Hurtado Chirivi, a través de su apoderado, se adhirió al recurso de apelación presentado por el Ministerio de Defensa -Policía Nacionalcontra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, motivo por el cual es necesario establecer si es posible tenerlo en cuenta; para el efecto, es necesario señalar en relación con esta figura, anteriormente regulada por el artículo 353 Código de Procedimiento Civil, que la Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente: “(…) Dicho precepto autoriza a la parte que no apeló, en la oportunidad procesal contemplada en el artículo 352 de la citada codificación, adherirse a la alzada interpuesta por su contendor en los aspectos que le 16 “(…) Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. (…)”. 17 Visible a folios 235 a 238 del expediente. son desfavorables, acto que puede ejercitar hasta antes del vencimiento del término para alegar en segunda instancia. Ese medio impugnativo fue instituido, entonces, a favor de la contraparte del apelante, la que podrá acudir al mismo sólo cuando la providencia de primera instancia le haya sido parcialmente favorable, esto es, contenga decisiones que le causan un agravio. Confirma que el adversario de quien propuso la alzada es el legitimado para adherirse a ella, el hecho de que la competencia del fallador ad quem es amplia cuando existe apelación adhesiva, pues según lo dispone el artículo 357 del estatuto procesal civil “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. Por supuesto que la adhesión de un litigante al recurso presentado por su contrario comporta que los dos están en desacuerdo con la providencia atacada, por ser desfavorable a sus pretensiones y, por ello, ambas solicitan al juzgador que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa, lo cual le permite resolver sin límite alguno. Tal mecanismo no es autónomo, en cuanto se subordina a la actuación de

la contraparte en el pleito, puesto que si ésta no apela no puede haber adhesión. Incluso, está sujeto a los efectos del trámite de la alzada principal como expresamente lo señala la norma transcrita, lo cual implica que si se desiste de la primigenia por cualquier razón o por otro motivo no puede ventilarse correrá igual suerte la adhesiva. (…)”. En la actualidad esta figura es regulada por el parágrafo del artículo 322 del Código General del Proceso «aplicable por remisión expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo18», la cual prevé que la apelación adhesiva procede cuando la parte que no apeló se adhiere al recurso interpuesto por otra de las partes, en los siguientes términos: “(…) Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…) 18 “(…) ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”. 3. (…) Cuando se apele una sentencia, el apelante, al momento de interponer el recurso en la audiencia, si hubiere sido proferida en ella, o dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización o a la notificación de la que hubiere sido dictada por fuera de audiencia, deberá precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior.

Para la sustentación del recurso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada. Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado. Parágrafo. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo. La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal. (…)” (Lo subrayado es de la Sala) De la lectura del artículo transcrito, se infiere que: (i) constituye un mecanismo excepcional para que la parte que no apeló oportunamente el fallo se sume al recurso interpuesto por su contraparte en lo que la providencia le fuere desfavorable; (ii) supone la presentación de un escrito de adhesión ante el juez que profirió el fallo o ante su superior; (iii) tiene una exigencia de oportunidad,

pues el escrito en comento deberá radicarse antes de que quede ejecutoriado el auto que admite la apelación del fallo impugnado; y que además, por virtud de la remisión al numeral 3º del artículo 322 del CGP, e, (iv) implica un deber de motivación breve y precisa de las razones de inconformidad con la decisión impugnada, so pena de que sea declarado desierto por el ad quem. Debe tenerse en cuenta que según lo previsto por el inciso 2º del artículo 328 Código General del Proceso19 la adhesión de una parte al recurso interpuesto por su contraparte tiene como efecto ampliar la competencia del fallador de segunda instancia, que en virtud de tal adhesión queda habilitado para decidir el asunto sin limitaciones. En caso contrario aplican las restricciones a su competencia, esto es, pronunciarse solo respecto de los argumentos del apelante y con observancia del principio de non reformatio in pejus. En el caso concreto, la sentencia se profirió el 22 de agosto de 2018, la cual fue notificada de manera personal el 12 de septiembre de 2018. Dentro del término legal el Ministerio de Defensa -Policía Nacionalinterpuso recurso de apelación, que fue admitido por el despacho ponente a través de auto del 9 de abril de 2019, notificado por estado el 10 de mayo de 2019. No obstante, el 4 de abril de 2019 la parte demandante interpuso apelación adhesiva en contra del fallo proferido por el a quo, quiere decir que fue presentado oportunamente, como quiera que el parágrafo del artículo 322 del Código General

del Proceso «aplicable por remisión expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo20», fijó como límite el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite la apelación de la sentencia y ello ocurrió el 17 de mayo de 2019, lo que permite concluir que se hizo dentro de la oportunidad prevista en la disposición normativa citada en precedencia y, por lo mismo, la Sala podrá analizar los argumentos allí expuestos. Planteamiento del problema jurídico Para atender los argumentos planteados por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si la señora Rosaura Hurtado Chirivi, en condición de cónyuge supérstite del señor Luis Orlando Díaz Huérfano (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con 19 “(…) ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (…)”. 20 “(…) ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…)”. el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, por ser más favorable

que el especial previsto en el Decreto 1213 de 1990. En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, se deberá determinar si el descuento de la indemnización por muerte que le fue otorgada a los beneficiarios del causante debe ser asumida en su integridad por la demandante o, en su defecto, de manera proporcional. Para tal efecto, es importante identificar el marco legal de la pensión de sobrevivientes y de esta manera determinar si la situación fáctica del demandante se encuentra dentro de los supuestos de la norma, por ello la Sala decidirá el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: (i) marco legal de la pensión de sobrevivientes; (ii) régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional; y, (iii) del caso en concreto. i) Marco legal de la pensión de sobrevivientes. En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 196821, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 196922 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento: “(…) Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 3423, tienen derecho a recibir de la

21 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 22 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 23 “(…) Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción