CE-SECCION SEGUNDA-25001-23-42-000-2016-03383-01(5486-19)

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR FALTAR AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN LA CUSTODIA DE REHÉN QUE SE DA A LA FUGA – Configuración Se observa que el demandado –segundo turnopor lo menos de forma grasamente culposa incumplió los protocolos para la entrega de los retenidos, y es con base en ello que puede establecerse que no entregó físicamente al tercer turno la detenida, por tanto, la fuga en efecto, tuvo lugar durante su turno estando la retenida bajo su cuidado y responsabilidad. Que la vigilancia o custodia de esa persona detenida le haya sido confiada o encargada a dicho funcionario de la Policía Nacional. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, para la Subsección es claro que la fuga se produjo cuando la vigilancia de la retenida aún se encontraba bajo la responsabilidad del demandante, por no realizar la entrega física ni documental de la misma, pues no contaba con el acto de aceptación del patrullero encargado del tercer turno y en el preciso momento de la entrega este último hizo la observación sobre la no presencia física de la mencionada retenida. Por lo anterior, la Sala establece que, contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, el demandante incurrió en la falta gravísima prevista en la -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-, a título de culpa gravísima como lo consideró el operador disciplinario de segunda instancia, pues su actitud fue negligente, al no culminar el protocolo de entrega de la detenida al tercer turno y además –como se observa de las declaraciones trascritas en párrafos previos de esta providenciatratar de abandonar el lugar de los hechos –sin responder efectivamente a los cuestionamientos sobre la no presencia de la referida retenida-, para que se le imputara responsabilidad sobre la fuga al guardia tercer turno, pues ello se observa claramente de su actitud al indicar que con el registro de su puño y letra en el libro de turnos –por demás incompletoya se había perfeccionado la entrega de la retenida. Para la Sala, las referidas pruebas indican que: i) la retenida se fugó antes del recibo por parte del tercer turno, pues fue éste al momento de la verificación para recibo que observó que, la retenida no estaba físicamente a pesar de lo plasmado en el libro de entrega, y ii) la conducta -sino sospechosa de dolosi gravísimamente negligente e irregular, de dejar a la retenida sin esposas en el patio trasero de la estación policial –donde normalmente permanecía esposada a una camioneta para evitar su fugajusto en el momento de mayor tránsito de policiales y visitantes -entrada y salida de personas de la estación por cambio de turno y visitas que llevan almuerzosfue cometida por el guardia del segundo turno –esto es el ahora demandante-. Hechos estos que, como se indicó con anterioridad, no solo acreditan la tipicidad sino la culpabilidad, imputados en los actos administrativos acusados –que el tribunal de primera instancia decidió anular parcialmente-.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 2 / LEY 734

DE 2002 – ARTÍCULO 6 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 130 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 162

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25001-23-42-000-2016-03383-01(5486-19)

Actor: ROBINSON SARRIA ROSERO

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA

NACIONAL FALLO SEGUNDA INSTANCIA El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 7 de octubre de 20201, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 5 de agosto de 2019 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos4

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, el señor Robinson Sarria Rosero, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 5 de marzo6 y de 10 de julio de 20157, proferidos por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC4 y el Inspector

Delegado Especial MEBOG (E), a través de los cuales fue sancionado con destitución del cargo de patrullero e inhabilidad general de 10 años, e igualmente 1 Folio 226 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…). 3 Anuló parcialmente los actos administrativos demandados, en tanto modificó la sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años a suspensión e inhabilidad especial por el término de 12 meses. A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro del demandante a un cargo de igual categoría –Patrullero-, y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de retiro y hasta que se efectúe el reintegro, descontándole los 12 meses de suspensión en el ejercicio del cargo y sin lugar a descontar las sumas de dinero que hubiere recibido el actor en el evento en que hubiere tenido otra vinculación laboral durante el tiempo que permaneció retirado del servicio (después de los 12 meses de suspensión en el ejercicio del cargo). 4 Folio 86 del cuaderno Nº 1, del expediente. 5 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le

repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). 6 Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con destitución e inhabilidad general de 10 años. 7 Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se modificó la calificación de la culpabilidad de dolo a culpa gravísima y se confirmó la sanción. de la Resolución 03758 de 24 de agosto del mismo año, por la cual el Director General de la Policía Nacional se ejecutó la decisión. Como consecuencia de lo anterior, el demandante solicitó a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad accionada: i) reintegrarlo sin solución de continuidad al cargo de patrullero u otro de igual o superior jerarquía; ii) pagar los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro8, sin solución de continuidad; iii) actualizar los dineros que se causen en su favor con la respectiva indexación; iv) pagar 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales y v) dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada en la demanda, así: Afirmó el apoderado del demandante que, el señor Robinson Sarria RoseroPatrullero de la Policía Nacional adscrito a la Estación de Policía Santafé como custodio de retenidos-, el 3 de junio de 2014, aproximadamente a las 14:15 horas

después de que entregara el turno sin novedad y sin que registrara el nombre del funcionario al que le hizo entrega del servicio en el correspondiente “libro minuta de custodia”, esto es, al patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, éste último reportó que hacía falta la detenida Mayra Gabriela Gil Martínez, retenida que se fugó, razón por la cual, ese mismo día los citados funcionarios informaron lo ocurrido al Comandante de la señalada estación policial. Indicó que, mediante auto proferido el 9 de febrero de 20159, la Jefatura de la Oficina de Control Interno Disciplinario Interno del Comando de Seguridad Ciudadano 4 MEBOG citó a audiencia de trámite verbal para el 19 de febrero siguiente y le imputó cargos al demandante por haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima de la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 210 –dar lugar a la fuga de persona detenida, de cuya vigilancia haya sido encargado-, y dispuso el archivo a favor del señor Pedro Miguel Cuervo Clavijo. Sostuvo que en la fecha señalada anteriormente, el investigado compareció sin abogado defensor, razón por la cual fue nuevamente reprogramada y se decretó 8 Dos (2) de septiembre de 2015. 9 Dentro del proceso SIJUR: COPE4-2014-57. 10 Artículo 34, numeral 2. Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello.”

de oficio la declaración del patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo a fin de ser rendida el 25 del mismo mes y anualidad. En este día de la diligencia se practicó la prueba testimonial y se escuchó en versión libre al accionante, quien solicitó la declaración de la detenida que se fugó, ya que posteriormente fue recapturada; petición que fue denegada por la autoridad disciplinaria, bajo el argumento que no se trataba de un elemento de prueba que permitiera el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, los cuales se acreditaron a través del material probatorio obrante dentro del proceso, y adicionalmente, por carecer de su dirección y teléfono para ubicarla, no era posible efectuar la práctica de dicha prueba. Indicó que, el 3 de marzo de 2015 escuchó alegatos de conclusión -en los cuales el investigado intervino sin apoderadoy el 5 de marzo siguiente profirió fallo de primera instancia con sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años, al considerar que incurrió en la falta gravísima imputada a título de dolo, al omitir el cumplimiento de las formalidades para el relevo, pues no registró el nombre del funcionario que le recibió el turno, por lo que no realizó una entrega formal de las personas retenidas -esta decisión fue apelada por el disciplinado-. Afirmó que, el Inspector Delegado Especial – MEBOG (E) mediante fallo de segunda instancia de 10 de julio de 2015, modificó el grado de culpabilidad definido por el a quo de dolo a culpa gravísima, al considerar que no se había acreditado la intencionalidad del disciplinado de dar lugar a la fuga de la detenida,

sino la negligencia en la vigilancia de aquella que conllevó a un resultado previsible, probándose con total certeza el ilícito disciplinado desplegado por el accionante que dio lugar a la confirmar la sanción impuesta en primera instancia, conforme la Ley 1015 de 2006, artículo 39, numeral 1º11. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Constitución Política, artículo 29.  Ley 734 de 2002, artículos 6, 92, 128, 129, 131, 138, 141 y 142. 11 “Artículo 39. Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones:

1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. (…)” Concepto de violación12.

Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria demandada vulneró los derechos al debido proceso y de defensa, así como los principios de favorabilidad y contradicción de la prueba, a saber: i) Irregularidades relacionadas con el decreto, práctica y valoración de las pruebas. Señaló el apoderado del demandante que, la autoridad disciplinaria: - Desconoció que conforme a las pruebas obrantes en el proceso, se demostró que el actor no cometió la falta disciplinaria endilgada, pues de acuerdo con las declaraciones de otros retenidos, concretamente los señores Fabián Andrés Molina y Luis Eduardo Cuellar, se estableció que al momento del relevo del

segundo turno asignado al disciplinado, la señora Mayra Gabriela Gil Martínez contestó al llamado de lista, por lo que fue durante el tercer turno a cargo del señor Miguel Cuervo Clavijo que la mencionada detenida se fugó. - Trasgredió el derecho de defensa y contradicción -artículo 138 de la Ley 734 de 2002 (oportunidad para controvertir las pruebas)-, por cuanto en la audiencia de trámite verbal le fue negada la prueba testimonial de la detenida, quien pese a haberse fugado fue recapturada; elemento probatorio conducente y útil para demostrar que la responsabilidad disciplinaria debió endilgársele al patrullero encargado del tercer turno, más no al accionante. 1.2 Contestación de la demanda La Policía Nacional no contestó la demanda13. 1.3 La sentencia apelada14 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca15, en sentencia de primera instancia de 5 de agosto de 2019, decretó la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y total del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, en tanto, modificó la adecuación típica a la falta gravísima prevista en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 30 –Respecto de documentos (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrados de manera imprecisa o 12 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. 13 Mediante auto de 30 de abril de 2018, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

dispuso tener por no contestada la demanda (fl. 126 del cuaderno principal). 14 Folio 173 cuaderno principal del expediente. 15 Sección Segunda – Subsección B. contraria-, a título de culpa grave y, en consecuencia, varió la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad por suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 12 meses, sin derecho a remuneración. Igualmente, negó el pago de los perjuicios morales y la condena en costas. El A Quo manifestó que, en el presente caso era necesario declarar la nulidad parcial de los fallos disciplinarios, por cuanto la entidad demandada no llegó a la convicción de la autoría y participación del investigado en la comisión de la falta disciplinaria endilgada -Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 2-16, toda vez que de las declaraciones y la documental obrante en el plenario no se determinó el momento exacto y en cuál de los dos turnos se presentó la huida de la capturada, sino que se acreditó únicamente que el disciplinado incumplió las formalidades establecidas por la institución policial al entregarle el turno de custodia al patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, pues omitió registrar el nombre de la persona que lo relevó del servicio de custodio, por lo que no incurrió en la conducta endilgada, sino en la falta disciplinaria gravísima prevista en la Ley 1015 de 2006, numeral 30, literal e) –abstenerse de registrar hechos que deba poner en conocimiento por razón del servicio-17, atribuible a título de culpa grave, a la cual corresponde la

suspensión e inhabilidad especial18 que graduó en 12 meses. Manifestó en lo concerniente al restablecimiento del derecho que, debido a que el demandante fue retirado del servicio a partir del 2 de septiembre de 2015 -fecha de notificación del acto de ejecución de la sanción disciplinaria-, éste ya había cumplido materialmente con el correctivo que en derecho le correspondía, a saber la suspensión e inhabilidad especial por el término señalado, por ende, es procedente el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional, así como el pago de sueldos y prestaciones sociales adeudadas una vez finalizados los 12 meses, 16“Artículo 34. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

2. Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado o disponer la libertad sin estar facultado para ello.” 17 “Artículo 34. Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

30. Respecto de documentos: (…) e) Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función o registrarlos de manera imprecisa o contraria.” 18 De conformidad con el artículo 44 ibídem: “Artículo 39. Clases de sanciones y sus límites. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las

siguientes sanciones: (…)

2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración.”

sin lugar al descuento de las sumas dinerarias que hubiere percibido durante el tiempo que permaneció retirado del servicio. El tribunal de primera instancia negó el pago de perjuicios morales, en la medida en que, el actor no demostró que aquellos se causaron y, por último, se abstuvo de condenar en costas, por no reunir los presupuestos establecidos en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP. 1.4 El recurso de apelación19 La Policía Nacional –en su calidad de entidad demandada-, presentó recurso de apelación contra la sentencia del 5 de agosto de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca20, con base en los siguientes argumentos: Señaló que los fallos disciplinarios cuya nulidad se pretende fueron proferidos conforme a las Leyes 734 de 200221 y 1015 de 200622, con garantía de los derechos fundamentales del disciplinado, de acuerdo con el análisis de los descargos y alegatos de conclusión del entonces investigado, así como de los elementos de prueba debidamente decretados y allegados al proceso disciplinario, y el acceso a la doble instancia del accionante, por lo que no están viciados de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Sostuvo que, contrario a lo señalado por el demandante, no se configuró la vulneración de los derechos al debido proceso y de contradicción y defensa, en la medida en que sí existieron suficientes elementos de prueba que permitieron llegar a la certeza sobre la responsabilidad disciplinaria del actor, quien dejó de vigilar a la retenida señalada con ocasión de una desatención elemental de un

uniformado capacitado, quien pudo predecir que al dejarla sola y sin esposas, aquella se daría a la fuga, lo que demostró que el disciplinado no tuvo la menor diligencia en la observancia de las medidas mínimas de precaución, de manera que afectó el deber funcional y dio lugar a la conducta típica reprochada a título de culpa gravísima de acuerdo con el parágrafo del artículo 44 del CDU23. Afirmó que, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no constituye una tercera instancia para discutir la valoración probatoria y la decisión adoptada por la 19 Folio 191 del expediente, cuaderno principal. 20 Sección Segunda – Subsección B. 21 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Unico.” 22 “Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.” 23 “Artículo 44. (…) PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones. autoridad disciplinaria, máxime cuando los miembros de la Policía Nacional tienen la obligación constitucional y legal de proteger la sociedad, por tanto, conductas como las reprochadas al demandante no pueden pasar desapercibidas; a contrario sensu, son sancionadas a fin de mejorar el servicio de los uniformados. 1.5 Alegatos de segunda instancia - El demandante afirmó que de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del proceso disciplinario, se acreditó que no actuó de manera irresponsable, toda

vez que los testimonios de los retenidos Fabián Andrés Molina y Luis Eduardo Cuellar afirmaron que la totalidad de los custodiados se encontraban presentes al momento de la entrega del turno, de modo que el patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo fue quien facilitó la fuga, pese a que paradójicamente resultó exonerado de responsabilidad al archivarse la investigación en su contra. Manifestó que en declaración rendida el 2 de octubre de 2014 por el patrullero Mario Roberto Martínez Ávila, éste indicó que al recapturar a la señora Mayra Gabriela Gil Martínez, aquella le manifestó que le solicitó el permiso de ir al baño al policía que recibió el servicio en la tarde, quien al descuidarse dio lugar a su fuga. Sin embargo, tal como lo adujo el juez de primera instancia el disciplinado únicamente incurrió en una irregularidad al no cumplir con el deber de entregar en debida forma el turno al patrullero Pedro Miguel Cuervo Clavijo, razón por la cual, declaró la nulidad de los actos acusados, impuso la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 12 meses y ordenó el reintegro del actor. - La parte recurrente –entidad demandadano presentó alegatos de conclusión. 1.6 Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no presentó concepto24.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Planteamiento del problema jurídico Revisada la demanda, la contestación y los argumentos del recurso de apelación, encuentra la Sala que para resolver de fondo el presente asunto deberá atender el

siguiente problema jurídico:

• Establecer si el tribunal de instancia, erró al declarar la nulidad parcial de los actos acusados y si de acuerdo con las pruebas que obran en el 24 Ver a folio 226 del expediente –cuaderno principal-, informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual señala que el Ministerio Púbico no presentó concepto. expediente disciplinario está acreditada la falta disciplinaria referida a la fuga de presos -artículo 34 numeral 2 de la Ley 1015 de 2006-, o únicamente la omisión de plasmar información en documentos -artículo 34 numeral 30 literal e) de la Ley 1015 de 2006-. 2.2 ELEMENTOS NORMATIVOS DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN DEBATE – LA FUGA DE PRESOS Y LA ABSTENCIÓN DE REGISTRO DE HECHOS EN DOCUMENTOS POR RAZONES DEL SERVICIO. 2.2.1 El alcance y contenido del numeral 2 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -Permitir o dar lugar a la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada, de cuya vigilancia o custodia haya sido encargado.

Las características esenciales de esta conducta disciplinaria son los siguientes: a) El sujeto activo es un servidor público, a saber, el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional, destinatarios de la Ley 1015 de 200625. Lo anterior, por cuanto este se ha identificado por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia26 como de aquellos ilícitos especiales, en los cuales solo puede ser autor

de la conducta típica quien cumpla las condiciones previstas en la norma. b) El verbo rector por el cual se ejecuta consiste en permitir o dar lugar, que según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “propiciar, ocasionar, motivar, ser causa o motivo” para que, en el presente caso, ocurra la fuga de persona capturada, retenida, detenida o condenada. Es un tipo disciplinario de omisión propia, esto es, de mera conducta o actividad, pues el comportamiento se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin que se requiera la causación de un resultado específico separable de ella. Esta infracción del derecho disciplinario se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber funcional que le ha sido impuesto, y en esa medida, la omisión no existe per se, sino únicamente en la medida en que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. 25 “ARTÍCULO 23. DESTINATARIOS. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.” 26 Corte Suprema de Justicia AP5262-2016, Rad. 42007, reiterada en SP 11367-2017. Rad. 48825. c) Que la vigilancia o custodia de esa persona detenida le haya sido confiada o

encargada a dicho funcionario de la Policía Nacional. 2.2.2 Alcance y contenido del numeral 30 -literal e)- del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -Abstenerse intencionalmente de registrar los hechos y circunstancias que el deber le impone por razón del servicio, cargo o función. En el presente ilícito disciplinario, deben concurrir los siguientes elementos: a) Al igual que en el anterior tipo disciplinario, en este el sujeto activo es calificado, toda vez que debe ser el personal uniformado de la Policía Nacional. b) El verbo rector de la falta disciplinaria consiste en abstenerse, término definido por el Diccionario de la Real Academia Española como “privarse de algo, contener o refrenar”, de manera deliberada o intencional, el registro de determinados hechos y circunstancias en documentos en razón del deber funcional. 2.2.3 Régimen jurídico de la valoración de la prueba en el derecho disciplinario. La determinación de los elementos de la responsabilidad disciplinaria tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en cada caso concreto debe surgir de las pruebas que obren en el expediente disciplinario, lo cual, como lo ha señalado la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado27 hace parte del control integral del acto administrativo disciplinario que debe realizar el juez contencioso administrativo y para ello como lo ha indicado esta Subsección28 en oportunidad anterior, debe revisar que se hayan observado las reglas sustanciales del régimen probatorio disciplinario, que a continuación se precisan. El artículo 629 de la Ley 734 de 2002 –en concordancia con el artículo 29 de la

Constitución Políticaconsagra el derecho al debido proceso, el cual involucra los aspectos sustanciales y procesales de la actuación disciplinaria, así: 27 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez (E); Sentencia de 9 de agosto de 2016, Radicado 2011-00316-00, Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de octubre de 2016, Radicación 2012-00681-00, Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. En esta sentencia la Subsección analizó el debido proceso desde las reglas del régimen probatorio disciplinario para establecer que este en su aspecto sustancial comprende tres componentes a saber 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, los cuales deben ser respetados por la autoridad disciplinaria al momento de realizar el análisis de la prueba, so pena de incurrir en indebida valoración probatoria. 29 Ley 734 de 2002. Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. “Ley 734 de 2002. Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia

formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público.” (Subrayado fuera de texto). De conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección,30 el respeto a las reglas sustanciales disciplinarias en materia probatoria –con las cuales en el caso concreto se determina si la conducta es típica, antijurídica y culpable-, implica el cumplimiento de tres (3) requisitos fundamentales, en estricto orden: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los factores que constituyen la responsabilidad. En lo atinente a los medios de prueba permitidos, el legislador en el artículo 130 ídem, estableció lo siguiente: “Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”. En atención a la norma trascrita, son considerados como medios de prueba

válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”. En cuanto al sistema de análisis probatorio, el artículo 141 de la Ley 734 de 2002 prevé que las pruebas deben apreciarse en conjunto, a saber: “Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 6 de oc