CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2016-00432-01(2749-18)

ASIGNACIÓN DE RETIRO / REQUISITOS PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO /

CARÁCTER IMPRESCRIPTIBLE DEL DERECHO PENSIONAL /

PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL DE MESADAS PENSIONALES

[E]l derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de ese año) se encontraban vinculados a estas, se rige por lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, por así disponerlo en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, en cuanto a que a dichos servidores, entre otros, «[…] no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley […]». […] [N]o es dable negar el reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos uniformados que, con fundamento en las previsiones del Decreto 1211 de 1990, fueron separados de manera absoluta de las fuerzas militares, pues aunque, como ya se expuso, esta disposición no incluye de manera expresa esa posibilidad, lo cierto es que no puede interpretarse ese silencio como la negativa del legislador de rehusar tal prerrogativa, sino que se subsume en la «conducta deficiente», máxime cuando el artículo 178 ibidem preceptuó que «[…] El Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares que […] sea separado del servicio en forma absoluta, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar en razón de sus servicios, dentro de las condiciones previstas en este Estatuto, pero no tendrá

derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del respectivo expediente de prestaciones sociales» (se destaca), es decir, no descarta el pago de la asignación de retiro o de cualquier otra prestación causada con ocasión de las labores desempeñadas, pese a la imposición de sanciones penales o disciplinarias, tan solo excluye el cómputo de los tres meses de alta a que alude el artículo 164 ib, como consecuencia de cometer actos contrarios a la disciplina castrense y penal. […] Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 15 de marzo de 2012 (retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda de los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad. Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Sin embargo, en el sub lite no trascurrieron cuatro (4) años entre la fecha de adquisición del derecho (15 de marzo de 2012) y la petición de 29 de septiembre de 2015, con la que el

accionante reclamó la asignación de retiro, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción cuatrienal.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / ARTÍCULO DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 164 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 174 / DECRETO 1211 DE 1990 – ARTÍCULO 178

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-33-000-2016-00432-01(2749-18)

Actor: LUIS EDUARDO GRANADOS LUCERO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Referencia: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO; DESACUARTELAMIENTO POR SEPARACIÓN ABSOLUTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 23 a 48). El señor Luis Eduardo Granados Lucero, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de la Resolución 9437 de 27 de noviembre de 2015, por medio de la cual se le negó al accionante la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) reconocer y pagar la asignación de retiro del demandante, «[…] a partir del día siguiente a su desvinculación del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, esto es, […] del día 16 de marzo de 2012»; (ii) indexar las sumas adeudadas y (iii) cumplir el fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Ejército Nacional el 16 de junio de 1994, institución que «[…] resolvió separar[lo] en forma absoluta […]», a través de Resolución 370 de 15 de marzo de 2012, «[…] por haber sido condenado a la pena de veintiocho (28) meses de prisión, multa equivalente de veintiocho (28) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la pena accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la sanción principal […]». Que el 29 de septiembre de 2015 solicitó de la demandada el reconocimiento de

su asignación de retiro, negada mediante el acto administrativo acusado de nulidad, al concluir que él «[…] fue retirado de la actividad militar por SEPARACIÓN ABSOLUTA y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 17 años, 4 meses y 7 días, no enmarcándose en lo señalado en el decreto en referencia [991 de 2015] el cual establece que para acceder [a] dicho derecho se deberá acreditar un tiempo mínimo de 20 años de servicio […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo censurado los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53, 150, 217 y 220 de la Constitución Política, 147 y 163 del Decreto 1211 de 1990 y 114 del Decreto 1790 de 2000. Aduce que Cremil desconoce que la norma aplicable a su caso es el Decreto 1211 de 1990, dado que ingresó a las filas en vigencia de este, por lo que «[…] no se le puede exigir como requisito para el reconocimiento de su asignación de retiro un tiempo inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por otra causal» diferente a la solicitud propia. 1.5 Contestación de la demanda. La accionada guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 99). 1.6 La providencia apelada (ff. 98 a 103). El Tribunal Administrativo del Meta, en sentencia de 28 de febrero de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] para el momento en que consolid[ó]

su retiro del servicio activo, el 15 de marzo de 2012, por habérsele declarado responsable de los delitos […] por la Justicia Penal Militar, el actor contaba con 17 años, 4 meses y 7 días en las filas del Ejército Nacional; tiempo inferior a los 20 años de servicio exigidos por el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que la comisión de conductas punibles, bajo los razonamientos realizados exige permanecer en el servicio por mínimo 20 años a efectos de acceder al derecho prestacional; nótese que en estos eventos también impera el libre albedrío, de quien incurre en la comisión de un delito». Que «[…] no es de recibo la tesis de la parte actora según la cual el retiro de un miembro de la fuerza pública por causas diversas a su voluntad, no exige un tiempo superior a 15 años, pues […] la separación absoluta no se encuentra enlistada dentro de las causas de anticipación del derecho prestacional, resultando ineludible la obligación de cumplir con un mínimo de 20 años en la fuerza, a efectos de obtener el derecho reclamado». 1.7 El recurso de apelación (ff. 105 a 108). Inconforme con el anterior fallo, el accionante interpuso recurso de apelación, el estimar que, contrario a lo concluido por el a quo, todos los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares retirados del servicio activo con más de 15 años laborados, «[…] tienen derecho a percibir la asignación de retiro y a los únicos que se les exige un tiempo de 20 años es a aquellos que se retiren por solicitud propia; situación que de ninguna manera se puede equiparar a la orden judicial de separación absoluta».

Que la separación absoluta del mencionado personal de la fuerza pública «[…] debe ser dispuesta por el Gobierno Nacional, puesto que en el caso de que haya una orden judicial, el retiro solo se produce en el momento en que así lo disponga el Comando […], tal como lo determina el Art. 146 del Decreto 1211 de 1990 […], y [e]ste se hace no por voluntad del oficial o suboficial, sino porque así lo ordena la norma legal como consecuencia de una condena […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 21 de marzo de 2018 (f. 109) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de noviembre de 2019

(f. 115), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 10 de julio de 2020 (f. 121), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada el demandante1. 2.1.1 Actor. El accionante insistió en los argumentos consignados en el recurso de apelación y agrega que «[…] no se puede afirmar válidamente que el retiro por separación absoluta se produce por voluntad [propia]. Tampoco es posible aplicar el Decreto 0991 de 2015, por cuanto esta norma no solo fue proferida en una

fecha posterior al retiro […], sino que se emitió una vez se anularon los artículos 14, 30 y otros, del Decreto 4433 de 2004, por el desconocimiento por parte del Gobierno Nacional de las previsiones contenidas en la Ley Marco 923 de 2004, al exigir requisitos adicionales a los Oficiales y Suboficiales para acceder a la asignación de retiro, como es el de permanecer vinculado a la institución por un término superior al previsto en el Decreto 1211 de 1990. Se desconocieron las normas supralegales al abrogarse [sic] el señor Presidente de la República facultades que no tenía y que no le corresponden; circunstancia que implica quebrantamiento directo de las disposiciones legales y supralegales, resultando esta norma antijurídica».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; o por el contrario, carece de razón, pues no colma los requisitos para acceder a esa prestación, comoquiera que fue retirado del Ejército Nacional por separación absoluta, causal que no se encuentra prevista para tal fin en la citada disposición, como lo concluyó el a quo.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La asignación de retiro es una prestación económica3 especial4 para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las excepcionales funciones públicas5 que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales. Previo a la Constitución Política de 1991, la Ley 66 de 1989 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa Nacional, las fuerzas militares y la Policía Nacional y, en tal virtud, se expidió, entre otros6, el Decreto ley 1211 de 8 de junio de 1990 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en el cual se estableció el beneficio de la asignación de retiro (artículo 163): 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación

del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 3 Dijo la Corte Constitucional, en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». 4 La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. 5 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política); (ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218 ib.). 6 Ver Decretos (i) 1212, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la

Policía Nacional»; (ii) 1213, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional»; y (iii) 1214, «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», todos de 1990. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con

treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. En ese contexto, para acceder a la asignación de retiro, con un mínimo de 15 años de servicios, se requería que el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los comandos de fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente. Asimismo, cuando se contaba con más de 20 años laborados y la desvinculación se hubiere producido por voluntad del militar, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagaría el equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 1587 de dicho Estatuto, por los 15 primeros años servicio y un 4% más por cada año que excediera a los 15, sin que el total sobrepasara del 85% del ese 7 «Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las

siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar. En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. valor. Luego, la Ley 923 de 30 de diciembre de 20048, respecto de la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, previó en su artículo 2º un régimen de transición, en cuanto dispuso que se «[…] conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma», entre los cuales se encontraba el del «reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal». Ahora bien, la aludida Ley 923 de 2004 fijó un marco pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para que el Gobierno nacional

reglamentara su régimen de pensiones, así: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o

pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». 8 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […]. La mencionada Ley fue reglamentada mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, para el caso de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, en su artículo 14 preceptuó: ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma

absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 1o. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. El precitado artículo fue anulado por esta sección, en sentencia de 23 de octubre de 20149, al considerar: 3.2. Debe recordarse ahora que en la sentencia de febrero 28 de 2013 N° interno 1238-2007 Radicación N° 11001-03-25-000-200700061-00(1238-07) Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor10, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 en las expresiones entonces acusadas del Decreto 4433 de

2004. 3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero.

La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación: “La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de

servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. […] 9 Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07). 10 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según

corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 d