CE-SECCION SEGUNDA-54001-23-33-000-2015-00413-01(0592-17)-2018

REGÍMENES DE CESANTÍAS APLICABLES A LOS SERVIDORES PÚBLICOS / CESANTÍAS RETROACTIVAS – Vigencia / CESANTÍAS ANUALIZADASVigencia Coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estrado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, rad.: 0528-14.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 – ARTÍCULO 1 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 1160

DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS AL SISTEMA DE

LIQUIDACIÓN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Requisitos / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN Para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 5015-15.

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE – Regulación / RÉGIMEN

RETROACTIVO DE CESANTÍAS DOCENTEAplicación / RÉGIMEN ANULIZADO DE CESANTÍAS DOCENTES – Aplicación No le asiste razón a la demandante cuando alega que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente, habida cuenta que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1.º de enero de 1990. En conclusión, en el presente asunto, toda vez que la demandante se vinculó (el 19 de febrero de 1990) con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley

91 de 1989, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, como lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 196 DE 1995 – ARTÍCULO 5

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / COSTAS – Ineficacia de las estipulaciones privadas / CONDENA EN COSTAS – Procede en primera y segunda instancia Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» – CCAa uno «objetivo valorativo» –CPACA-; b) se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP; c) sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago

de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes; d) la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura); e) las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; f) la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial; g) procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 4492-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00413-01(0592-17)

Actor: LETICIA PEÑARANDA HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG),

DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Y MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Cesantías retroactivas de docente Ley 1437 de 2011

Sentencia O-043-2018

ASUNTO La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Leticia Peñaranda Hernández en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), departamento de Norte de Santander y municipio de San José de Cúcuta-Secretaría de Educación. Pretensiones1 1.- La nulidad parcial de la Resolución 100 de 3 de febrero de 2005, que le

reconoció y ordenó el pago de sus cesantías parciales [anualizadas]. 2.- Se declare que tiene derecho al reconocimiento de las cesantías retroactivas por todo el tiempo de servicios prestado como docente, desde su vinculación (7 de febrero de 1990) y liquidada con el último salario devengado «a la fecha de presentación» de la solicitud. 3.- Se le pague la suma de $48.038.964 equivalente al mayor valor a su favor, de la diferencia entre la cantidad reconocida ($34.945.771) y la que considera tiene derecho por cesantías retroactivas (82.984.735). 4.-Que se cumpla el fallo conforme los artículos 192 (párrafo 2.º) y 195 (numerales 1, 2 y 3) de la Ley 1437 de 2011. 5.- Que la suma reclamada sea actualizada con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según el artículo 187 ibidem. 1 Ff. 4 y 5 6.- Se reconozcan intereses moratorios sobre la suma adeudada, conforme los artículos 192 (inciso 3.º) y 195 (numeral 4.º) eiusdem. 7.- Se condene en costas a la demandada, conforme al artículo 188 del CPACA. Fundamentos fácticos2 1.- El demandante prestó sus servicios [como docente] en el departamento de Norte de Santander desde el 7 de febrero de 1990, no obstante su empleador al momento de presentar la demanda es el municipio de San José de Cúcuta. 2.- El 15 de noviembre de 2014, pidió del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaría de Educación de Cúcuta el reconocimiento y pago de su

cesantía parcial. 3.- Mediante Resolución 100 de 3 de febrero de 2015, notificada el 4 de marzo de 2015, la Secretaría de Educación del municipio de Cúcuta le reconoció y ordenó el pago de $34.945.771, por tal concepto liquidadas conforme «[…] la letra b), numeral 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989». Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba3. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo4. En el presente caso, a folio 168 vuelto, el a quo señaló respecto de las excepciones, lo siguiente:

2 Ff. 5 a 20 3 Hernández Gómez William, consejero de Estado, sección segunda. Módulo: Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 4 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, sección cuarta. Módulo: El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. Al no encontrarse probado ningún medio exceptivo de los enlistados en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, ni advertirse el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 162 del CPACA, se procede a continuar con el curso de la audiencia […]. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última5. En el sub lite a folio 168 vuelto, en la audiencia inicial se fijó el litigio, respecto del problema jurídico, así: […] se concreta a determinar si en el presente caso corresponde pronunciarse sobre los actos administrativos […] expedidos por la Secretaría de Educación del Municipio de San José de Cúcuta [que] reconoció y pagó a las demandantes (sic) por concepto de liquidación de cesantías se ajusta a derecho (sic), o si por el contrario, como lo sostiene la parte demandante fue expedido con falsa motivación acorde con los cargos formulados en la demanda, motivo por el cual procede declarar su nulidad parcial y ordenar a la Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar las cesantías parciales de manera retroactiva, ordenando cancelar el mayor valor resultante. La anterior decisión se notificó en estrados y las partes no presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial, en la cual denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: […] el acto administrativo enjuiciado no está viciado de nulidad, toda vez que de la normatividad vigente se concluye que el régimen aplicable para docentes territoriales financiados o cofinanciados por la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, es el consagrado en la Ley 91 de 1989, que para los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 impone reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. Por tanto, concluyó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidó de forma correcta el auxilio de cesantías de la demandante, toda vez que se vinculó como docente después de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989, por lo que no le es aplicable el régimen retroactivo para su liquidación. 5 Hernández Gómez William, consejero de Estado, sección segunda. Módulo: Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB 6 Ff. 169 vuelto a 171

RECURSO DE APELACIÓN7

La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia, dado que ostenta la condición de docente territorial y en esa medida como la Ley 91 de

1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (Fomag), no se refirió al régimen prestacional de estos, a su juicio, les corresponde el de la respectiva entidad territorial, conforme lo señala el artículo 6.º de la Ley 60 de 1993. En efecto, reitera que la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes territoriales, tuvo lugar con la Ley 60 de 1993, que conservó para estos el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, que en materia de cesantías lo determinaba la Ley 6ª de 1945 y sus decretos reglamentarios, el que se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, por lo que la Ley 91 de 1989 no le aplica a este grupo de docentes. Por tanto, insiste en que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8: Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, como lo informa el secretario de la sección9. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 7 Ff. 174 a 194 8 Ff. 232 a 247 9 F. 253 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de

las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Asimismo, conforme a lo preceptuado por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación, el problema jurídico que se resuelve en esta instancia, se resume en el siguiente interrogante: ¿La demandante tiene derecho o no a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactivo, pese a que su vinculación al magisterio fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: A la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con

posterioridad al 1.º de enero de 194212. Mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías13. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación14; y el Decreto 1160 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales

deberán alegarse durante la audiencia». 12 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 13 Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.” 14 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya de 28 de marzo de 1947 previó que se tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: […] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f.Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al FNA las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras Legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Con relación a la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto

3118 de 1968, determinó: tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Así las cosas, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de

la siguiente manera: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo […]. Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199615, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 199816 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los

servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: […] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201617, señaló: En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la

administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos 16 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de

1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, como procedimiento necesario para el precitado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó que: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta subsección18, el artículo 1.º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de

entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.º ib. estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad 18 Sentencias de la sección segunda, subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 5010-2015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez, y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009), consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren. con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los

docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fomag para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se