CE-SECCION SEGUNDA-66001-23-33-000-2016-00202-01(3232-19)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / ACUERDO 049 DE 1990INCREMENTOS DEL 7% Y EL 14% POR PERSONAS A CARGO / DECRETO 758 DE 1990. [L]as personas que hubieren adquirido su derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, como beneficiarios del régimen de transición, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior completamente, siempre que no sea contrario a la nueva legislación, pues de no ser así se desconocería el principio de favorabilidad que se aplica en materia laboral y de inescindibilidad de la norma. […] [L]a sentencia SU-140 del 28 de marzo de 2019, en la cual concluyó que «salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015». La Corte consideró que los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, fueron derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dada la regulación integral y exhaustiva que en materia pensional efectuó esta, lo que hizo más evidente con la regulación

expresa que se ameritó para las expectativas legítimas de quienes se hallaban próximos a pensionarse, por vía de un régimen de transición, que se estatuyó solo para el derecho a la pensión. Y explicó que, en defecto de la derogatoria orgánica, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se habría expulsado del ordenamiento al artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de su derogación tácita, por cuanto los incrementos allí establecidos son evidentemente incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que cohabitan al interior del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y por otro lado, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la correspondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los factores que se utilizaron para cotizar al respectivo sistema pensional. Advirtió, además, que sin perjuicio de la derogatoria orgánica de los beneficios extrapensionales de que tratan los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de este no puede entenderse como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social, toda vez que tal incremento no forma parte del núcleo esencial de la seguridad social en tanto no está relacionado con la dignidad de persona alguna y, por ende, debe ceder ante la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional en tanto que es mediante esta que el Estado puede sostener una política diseñada para permitir que otras personas accedan a la posibilidad de tener una vida digna.

[…] «si aún a pesar de todo lo atrás expuesto, todavía se estimara que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no hubiera sido objeto de derogatoria alguna, sería entonces menester inaplicarlo por inconstitucional en casos concretos pues su eventual reconocimiento violaría el inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005. Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación de la norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y/o del 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga cotizaciones para soportar dichos porcentajes». En definitiva, la Corte Constitucional precisó que el incremento por personas a cargo fue un derecho que estuvo vigente hasta que entró a regir la Ley 100 de 1993, el cual no puede mantenerse en razón de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad y unidad del sistema de seguridad social, lo cual se reafirma con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, respecto del cual se presenta una clara contradicción con sus postulados. […] [L]a sentencia de unificación SU-140 de 2019 (…) salvo que se tratara de derechos consolidados antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los incrementos pensionales establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049, desaparecieron del ordenamiento jurídico, por virtud de su derogatoria orgánica. Así las cosas, toda vez que el demandante consolidó

su estatus de pensionado el 21 de febrero de 2009, fecha para la cual ya no se encontraban vigentes los incrementos pretendidos, no le asiste el derecho a su reconocimiento. En consecuencia, atendiendo que la mencionada sentencia de unificación constituye un precedente aplicable a los supuestos fácticos del caso objeto de estudio en esta oportunidad, la Sala concluye que debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 y su derogatoria orgánica, ver Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-140 del 28 de marzo de 2019

FUENTE FORMAL: ACUERDO 049 DE 1990 – ARTÍCULO 21 / EL ARTÍCULO 21

DEL DECRETO 758 DE 1990 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00202-01(3232-19)

Actor: MARCO TULIO GARZÓN RINCÓN

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES

Referencia: INCREMENTOS PENSIONALES PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 21

DEL ACUERDO 049 DE 1990

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de

Risaralda, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Marco Tulio Garzón Rincón, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) acto ficto negativo proveniente de la petición radicada el 26 de agosto de 2013, por la cual solicitó el reconocimiento de su condición de beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley y, adicionalmente, que cumplió los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 90% del IBL; ii) Oficio BZ2016-3949770100104 del 18 de enero de 2016 por medio del cual se negó la solicitud del incremento del 14% de su mesada pensional por tener compañera permanente a cargo; y iii) Oficio BZ 2016-599419-01600490 del 22 de enero de 2016, mediante el cual se negó la solicitud de incremento del 7% de su mesada pensional por tener hijo menor a cargo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar a Colpensiones reliquidar su pensión de vejez de conformidad

con los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de remplazo del 90%; (ii) condenar a la entidad a reconocer y pagar sobre su mesada pensional los incrementos del 14%, por tener a cargo a su compañera permanente, y del 7%, por tener a cargo a su hijo menor; (iii) condenar a la demandada a efectuar los ajustes de valor, conforme al IPC, sobre las sumas que resulten de la condena, según lo establecido en el artículo 187 del CPACA; iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem; y (v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Marco Tulio Garzón Rincón nació el 21 de febrero de 1949 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2009. ii) El Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 010795 del 28 de septiembre de 2009, le reconoció una pensión de vejez, a partir del 21 de febrero de 2009, con una tasa de reemplazo del 70.05%, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que, por haber cotizado más de 1476 semanas, le corresponde una tasa de remplazo del 90%.

1. El demandante tiene como compañera permanente a la señora Elisabeth Giraldo, desde el 1 de junio de 2001, quien depende económicamente de él. Fruto de dicha unión nació el menor Juan Manuel Garzón Giraldo, el 28 de agosto de

2001. Por tener dichas personas a cargo solicitó a la demandada el incremento pensional consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, peticiones que fueron negadas por la entidad el 18 y el 22 de enero de 2016, con el argumento de que, debido a la fecha de causación de la prestación por vejez, no es procedente el reconocimiento pretendido. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 21 del Acuerdo 049 de 1990; 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Los actos demandados vulneran el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, al querer ignorar su aplicación en perjuicio de los intereses del actor, cuando señala que en caso de existir duda en la aplicación e interpretación de una norma. debe imponerse la primacía de la realidad y aplicarse las más favorable al trabajador. ii) El argumento normativo que sustenta las aspiraciones al reconocimiento y pago del incremento del 14% y del 7%, por persona a cargo, es el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y que si bien

tal beneficio no fue consagrado en la Ley 100 de 1993, ello no es óbice para reclamar su reconocimiento, como quiera que al no haber sido derogado expresamente continúa vigente, en cuanto ampara derechos adquiridos. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las pretensiones relacionadas con los incrementos pensionales del 14% y el 7%. En cuanto a la solicitud de reliquidación pensional con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, propuso fórmula conciliatoria. Expuso los siguientes argumentos:1 i) Los incrementos contemplados en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 desaparecieron de la vida jurídica a partir del 1 de abril de 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no se encuentran contemplados entre los derechos que, por excepción, señala el artículo 36 de la misma disposición legal. ii) Respecto de la aplicación de los referidos incrementos, para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones y el vicepresidente jurídico de la entidad han considerado que los usuarios que tienen derecho a dicho régimen pueden pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas y el monto de pensión, establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. Sin embargo, «el Decreto 758 de 1990 se aplica exclusivamente respecto de los

factores mencionados, sin que sea posible extenderlo a factores diferentes y mucho menos a otras prestaciones, por lo que teniendo en cuenta que, en los términos del artículo 22 del referido decreto, los incrementos son una prestación diferente a la pensión de vejez, no es procedente concederlos para los beneficiarios de régimen de transición». Por lo anterior, teniendo en cuenta que el incremento solicitado no hace parte de los beneficios establecidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el régimen de transición y que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 se encuentra derogado, no es posible acceder a dicha solicitud. 1.3. La audiencia inicial 1 Folios 49 al 60 En esta diligencia, llevada a cabo el 24 de abril de 2017,2 después de advertir la posibilidad de conciliación propuesta por Colpensiones, respecto de la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue aceptada por el demandante, la magistrada sustanciadora fijó el litigio en los siguientes términos: […] Determinar si en el presente asunto corresponde el reconocimiento de incremento por personas a cargo del pensionado. 1.4. Conciliación parcial Por auto del 9 de mayo de 2017, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda decidió aprobar la conciliación parcial lograda entre el apoderado del señor Marco Tulio Garzón Rincón y Colpensiones. Para el efecto expuso: i) Tanto la parte demandante como la demandada se encuentran asistidas por profesionales del derecho con facultad para conciliar; esta última acompañada por la propuesta suscrita por el Comité de Conciliación de la entidad estatal, mediante

la cual se aprobó la propuesta conciliatoria. ii) El objeto de la conciliación es lícito, ya que las partes afirmaron conciliar pretensiones derivadas del reajuste de la pensión de vejez reconocida con fundamento en el régimen de transición, incrementada anualmente, lo que generó una diferencia entre lo pagado y lo debido, correspondiente al retroactivo pensional. No se trata de la renuncia al reconocimiento de la reliquidación pensional, puesto que en el acta se reconoce su monto total, desde el cálculo primigenio, a partir de la fecha de causación, con los incrementos anuales. iii) No existe causal que invalide la celebración de la conciliación, por cuanto no se lesionan los intereses patrimoniales de la entidad involucrada. Y si bien se trata de derechos laborales, por ende, irrenunciables, ello no impide que, antes o después de iniciada la actuación judicial, las partes logren un acuerdo sin que pueda renunciarse a tales derechos. En efecto, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones analizó la viabilidad de la conciliación y fijó las pautas generales para la liquidación de la pensión de vejez del señor Garzón Rincón, 2 Folios 86 al 91 tales como la aplicación del régimen de transición, el reconocimiento de retroactivo pensional por la diferencia generada entre lo pagado y lo debido y el incremento en la mesada pensional, valor que se dispuso pagar en un plazo de cuatro meses posteriores a la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación. iv) En estas condiciones, aceptado como se encuentra que la norma aplicable al

caso concreto es el artículo 20 del Decreto 750 de 1990 y que el actor cuenta con 1720 semanas cotizadas, resultaba forzoso aplicar una tasa de remplazo equivalente al 90 %, aspectos que fueron considerados en el acta de conciliación aportada por la entidad. En consecuencia, se entenderá revocado el acto ficto negativo originado del silencio de la administración frente a la petición del 26 de agosto de 2013. v) Finalmente, por no haber sido sometida a conciliación la pretensión de incremento pensional por personas a cargo, esta quedará inmersa en las etapas que restan dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, en un 50%, «dada la conciliación parcial lograda entre las partes». Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:34 i) De acuerdo con la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Segunda de Consejo de Estado en el proceso 11001-03-25-000-200800127-00 (2741-08), contrario a lo manifestado por la entidad demandada, los incrementos dispuestos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, no desaparecieron con la expedición de la Ley 100 de 1993, pues esta última norma nada determinó al respecto. De manera, que en salvaguarda por los derechos adquiridos de los jubilados con sujeción al referido Acuerdo y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no pueden entenderse derogados

en forma orgánica. ii) Como al señor Marco Tulio Garzón Rincón, por ser beneficiario del régimen de 3 4 Folios 135 al 142 transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ello también le otorga el derecho al reconocimiento y pago de los incrementos conforme a dicho régimen, siempre que cumpla con los requisitos que estipula su artículo 21. iii) El actor manifiesta que tiene derecho a que su pensión de vejez sea incrementada en un 14%, por tener compañera permanente a cargo, y en un 7% por tener a cargo un hijo menor. Por su parte, el mencionado artículo 21 dispuso, en primer lugar, que dichos incrementos se efectuarían sobre la pensión mínima legal, la cual para el año en que el actor adquirió su derecho a la pensión correspondía a la suma de $ 497.000; sin embargo, al actor le fue reconocida en una suma de $ 3.097.828. valor que supera en mayor medida la pensión mínima legal y que desvirtúa, de entrada, su derecho a que la pensión sea incrementada en los porcentajes indicados, por personas a cargo. En segundo lugar, dentro del presente asunto tampoco fue aportado material probatorio que acreditara la dependencia económica de la señora Elisabeth Giraldo respecto de su compañero permanente señor Marco Tulio Garzón Rincón, pues los testigos escuchados en audiencia de pruebas se limitaron a indicar que vivían juntos, sin realizar manifestación alguna relacionada con la dependencia económica. Y en relación con el menor hijo se limitaron a indicar que estudiaba,

sin precisar ningún otro dato adicional sobre dicha condición, lo que evidencia que no se encuentran reunidos los requisitos de que trata el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a los incrementos deprecados. 1.4. El recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente:5 i) Respecto al incremento pensional establecido en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, el Consejo de Estado6 aclaró que a quienes le asista el derecho a la pensión de vejez o sobrevivientes antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tienen derecho al incremento de la prestación siempre que cumplan con los 5 Folios 144 y 145 6 Se refirió a la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección A, en el proceso 11001-03-25-0002008-00127-00(2741-08). requisitos establecido en el citado Acuerdo, esto es, tener a su cargo a su cónyuge o compañera permanente, que dependa económicamente del pensionado y no reciban pensión alguna, o hijos menores o mayores si estudian, o en cualquier edad si estos fueran discapacitados. ii) El señor Marco Tulio Garzón Rincón tiene derecho a que se le reconozca el incremento pensional por tener a su cargo a su hijo menor de edad y a su compañera permanente, los cuales dependen exclusivamente de él, por cuanto la señora Elisabeth Giraldo nunca ha laborado ni recibe ingresos apoyo económico

alguno. En similar sentido, el joven Juan Manuel Garzón Giraldo depende exclusivamente de su padre, en razón a que es menor de edad y se dedica a estudiar sin percibir ingreso alguno con el cual sustentar sus necesidades o apoyar al hogar. iii) El Tribunal realiza una interpretación errónea del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto dicho articulado hace relación al valor porcentual del incremento pensional que debe de reconocerse según solicitud, no obstante, al afirmar dicho precepto que el incremento se hará sobre la pensión mínima legal no hace referencia a un requisito adicional para obtener el incremento pensional, sino al valor sobre el cual debe realizarse el incremento. Es decir, el incremento solicitado se realizará sobre la pensión mínima legal, no sobre el valor de la pensión del solicitante, que en este caso supera la mínima legal, sin ser esto un impedimento para su reconocimiento. iv) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, analizó el caso de una persona a la cual se le reconoció la pensión a partir del 1 de marzo de 2003 en cuantía mensual inicial de $ 1.492.987, y le reconoció incremento pensional sobre el 14% por cónyuge a su cargo, y 7% sobre su hijo, sin considerar como impedimento para reconocer el incremento pensional el valor de la mesada pensional del solicitante. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El señor Marco Tulio Rincón Garzón descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.7 7 Samái, índice 18

1.5.2. La entidad demandada descorrió el término para alegar y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.8 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.9 La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Comoquiera que el tribunal, mediante providencia del 9 de mayo de 2017, dispuso aprobar la conciliación parcial lograda entre el apoderado del señor Marco Tulio Garzón Rincón y la Administradora Colombiana de Pensiones, en lo que respecta a la reliquidación pensional bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la aplicación de una tasa de reemplazo equivalente al 90%, el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a los incrementos del 7% y el 14% por personas a cargo, establecidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial El artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, dispone: Artículo 21. Incrementos de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez. Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad. siempre que

dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión. 8 Samái, índice 19 9 Constancia secretarial obrante a folio 167 Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal. Por su parte, el artículo 22 ibidem, prevé: Artículo 22. Naturaleza de los incrementos pensionales. Los incrementos de que trata el artículo anterior, no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen. El Director General del ISS establecerá los incrementos necesarios para su control. Respecto de la vigencia del artículo 21, la Corte Suprema de Justicia indicó10 que si bien la Ley 100 de 1993 no reguló los incrementos de las pensiones, ello no significa que los hubiera derogado o que hubieran perdido su vigencia, sino que las personas que hubieren adquirido su derecho pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, como beneficiarios del régimen de transición, tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior completamente, siempre que no sea contrario a la nueva legislación, pues de no ser así se desconocería el principio de favorabilidad que se aplica en materia laboral y de inescindibilidad de la norma. Así discurrió la Sala Laboral:

En efecto, en los términos en que el recurrente propone se modifique el criterio doctrinal de la Corte que se acaba de transcribir y se acojan los salvamentos de voto que se le hicieron a la mencionada sentencia, es pertinente agregar, que si bien es cierto en los artículos 34 y 40 de la Ley 100 de 1993 se reguló el tema concerniente al monto de la pensión de vejez y la de invalidez de origen común, y que el artículo 36 de ese ordenamiento se refirió al IBL para aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, ello no significa que al dejar de contemplar la nueva ley de seguridad social los incrementos por personas a cargo, éstos hubieren desaparecido, como bien se explicó en el citado antecedente jurisprudencial; máxime que su artículo 289 efectivamente no los derogó expresamente pero tampoco lo hizo de manera tácita, sobre todo para los casos en que sea pertinente la aplicación del Acuerdo del ISS 049 de 1990, pues contrario a lo que sostiene el censor tal beneficio no resulta contrario ni riñe con la nueva legislación que salvaguardia los derechos adquiridos, a lo que se suma que el inciso 2° del artículo 31 de la mencionada Ley 100, señala que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, variaciones éstas que no se dieron respecto a la temática que se trata en el asunto sometido a esta jurisdicción.

En este orden de ideas, al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990. Lo expuesto trae consigo para el caso en particular, que el derecho a los 10 Sala de Casación Laboral, radicado 29751, sentencia del 5 de diciembre de 2007 incrementos por personas a cargo y concretamente el equivalente al 14% sobre la pensión mínima legal por su cónyuge, ingresaron al patrimonio del demandante, a quien se le definió su prestación por vejez con base a la normatividad anterior al ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto aunque éste hubiere completado requisitos para acceder a la pensión en vigencia de la nueva ley de seguridad social, el 16 de octubre de 1999, no es dable desconocer tal prerrogativa prevista en el citado Acuerdo del ISS 049 de 1990, cuando frente a dichos incrementos según se dijo, no operó la supresión o derogatoria expresa o tácita de la ley (artículos 71 y 72 del Código Civil), por virtud a que sus efectos en verdad jurídicamente no fueron abolidos, conservándose así su aplicación inobjetable en los términos del aludido artículo 31 de la Ley 100 de 1993, lo que de igual manera encuentra respaldo en la protección a la seguridad social que

pregonan los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-310 del 10 de mayo de 2017, unificó su jurisprudencia, en el sentido de disponer que los mencionados incrementos, al igual que el derecho pensional eran imprescriptibles, toda vez que constituyen un privilegio aplicado a la pensión mínima legal, a la cual accede el pensionado cuando su cónyuge o compañero (a) permanente depende económicamente y no disfruta de pensión alguna; incremento que subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen, por tanto puede ser reclamado mientras perduren esas circunstancias y no se vería afectada por el fenómeno de la prescripción del derecho por no presentar la reclamación dentro de los tres años, contados a partir del reconocimiento pensional, lo contrario desconocería el principio de favorabilidad, por cuanto en materia laboral ante diferentes interpretaciones debe prosperar la más beneficiosa para el trabajador. A su turno, el Consejo de Estado, al estudiar la legalidad de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990, por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, respecto de la vigencia de los aludidos incrementos, consideró lo siguiente:11 El primer cargo se funda en que los incrementos que dichas normas consagran desaparecieron con la expedición de la Ley 100 de 1993, porque de conformidad con el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 se produjo su derogatoria orgánica, lo que implica que no es posible reconocerlos al amparo del régimen de transición que

consagra dicha ley ni acudiendo al principio de favorabilidad. Para desatar esta inconformidad se señala, que tal como quedó dilucidado en párrafos precedentes, es evidente que la materia concerniente a los incrementos por personas a cargo fue regulada en forma integral por el Acuerdo 049 de 1990 mientras que la Ley 100 de 1993 nada determinó al respecto; de manera, que en salvaguarda por los derechos adquiridos de los jubilados con sujeción al referido acuerdo y de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, legalmente no se pueden entender como derogados en forma orgánica, figura que 11 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de noviembre de 2017, radicado 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08) tendría lugar, si la materia relacionada con los incrementos hubiera sido en efecto contemplada de manera integral por esta nueva ley tal como lo