CE-SECCION SEGUNDA-76001-23-33-000-2013-00645-01(0548-15)-2016

NIVEL EJECUTIVO - Polic(cid:237)a Nacional / NIVEL EJECUTIVO - Marco normativo y jurisprudencial aplicable / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Nivel ejecutivo / SUBINTENDENTE - No se desmejor(cid:243) su salario y prestaciones sociales al homologarse al nivel ejecutivo / NIVEL EJECUTIVO - No desmejor(cid:243) ni discrimin(cid:243) las condiciones salariales y prestacionales El demandante cuando acept(cid:243) voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo, no fue desmejorado en su salario ni en sus prestaciones, teniendo en cuenta que, en conjunto, el nuevo rØgimen establecido en el Decreto 1091 de 1995, le report(cid:243) mayores beneficios, de acuerdo a lo probado. As(cid:237) las cosas, el actor se benefici(cid:243) ampliamente al cambiar de rango de suboficial al del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional en materia salarial, pues, en dicho rØgimen se superaron las condiciones m(cid:237)nimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentaci(cid:243)n, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al rØgimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio s(cid:237) se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingres(cid:243) de forma voluntaria. Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el ejecutivo no lesion(cid:243) el mandato de no regresividad, pues

mirado en su conjunto, el rØgimen del Decreto No. 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios. As(cid:237) las cosas, el actor se benefici(cid:243) ampliamente al cambiar de rango de suboficial al del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional en materia salarial, pues, en dicho rØgimen se superaron las condiciones m(cid:237)nimas que dispuso el Legislador, y por lo mismo, se debe someter integralmente a su reglamentaci(cid:243)n, dentro de la cual no se establecieron los factores que el actor reclama, precisamente porque corresponden es al rØgimen de suboficiales, al que ya no pertenece, y en cambio s(cid:237) se le reconocieron y pagaron los propios del nivel ejecutivo al cual ingres(cid:243) de forma voluntaria.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 / DECRETO 262 DE 1994 - ARTICULO 8 / DECRETO 41 DE 1994 / LEY 180 DE 1995 - ARTICULO 1 / LEY 180 DE 1995ARTICULO 7 / DECRETO 132 DE 1995 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1091 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

BogotÆ, D.C., veintinueve (29) de septiembre dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 76001-23-33-000-2013-00645-01(0548-15)

Actor: JAMES PLAZA SAAVEDRA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

Referencia: LEY 1437 DE 2011.

Conoce la Sala, del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que neg(cid:243) las sœplicas de la demanda presentada por JAMES PLAZA SAAVEDRA contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional1.

I. ANTECEDENTES

1. EL MEDIO DE CONTROL2

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del CPACA, el accionante present(cid:243) demanda ante el a quo con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo Oficio 0449-13 GAG-SDP de 10 de enero de 2013, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional, que le neg(cid:243) su petici(cid:243)n de re-liquidaci(cid:243)n de la asignaci(cid:243)n de retiro, para que se reajuste con fundamento en las partidas establecidas para tal efecto por el decreto 1213 de 1990, art(cid:237)culo 100, a saber: sueldo bÆsico, prima de actividad, prima de antig(cid:252)edad, subsidio familiar, duodØcima parte de la prima de navidad, y tener en cuenta la reforma que al art(cid:237)culo 101 del decreto 1213 de 1990 hiciera el decreto

4433 de 2004, sobre porcentaje de la prima de actividad. Y que se aplique el porcentaje equivalente mayor de las sumas citadas para obtener el reajuste correspondiente. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) en s(cid:237)ntesis, que se re-liquide el sueldo de retiro y reconozca y pague al demandante la suma equivalentes a 100 salarios m(cid:237)nimos legales mensuales vigentes, a t(cid:237)tulo de compensaci(cid:243)n por los perjuicios morales causados como consecuencia del desconocimiento de las partidas computables. Que se dØ 1 CASUR 2 Folios 50 a 72 cuaderno ppal. cumplimiento a la condena en los tØrminos de los art(cid:237)culos 187, 189 y 192 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

2. FUNDAMENTOS F`CTICOS El demandante ingres(cid:243) a la Polic(cid:237)a Nacional el 1 de junio de 1986, una vez cumpli(cid:243) el ciclo acadØmico como cadete en la Escuela General Santander, segœn resoluci(cid:243)n 2434 de 19 de mayo de 1986. En julio de 1994, por resoluci(cid:243)n No. 6924

fue homologado a la carrera profesional del nivel ejecutivo en el grado de subintendente. Prest(cid:243) sus servicios a la Polic(cid:237)a Nacional hasta el 2 de agosto de 2010, cuando se produjo el retiro por solicitud propia segœn Resoluci(cid:243)n No. 02068

de 6 de julio de 2010. Por resoluci(cid:243)n 06216 de 26 de octubre de 2010, le fue reconocida la asignaci(cid:243)n mensual de retiro, efectiva a partir del 2 de noviembre de 2010, con fundamento en lo dispuesto por los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004. En total labor(cid:243) 26 aæos, 3 meses y 1 d(cid:237)a. El accionante afirm(cid:243) que el 9 de agosto de 2012, segœn gu(cid:237)a de correo entregada el 13 de agosto siguiente (fls. 3 a 6), solicit(cid:243) al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polic(cid:237)a Nacional el reconocimiento, inclusi(cid:243)n y pago de los factores salariales a que tiene derecho para liquidaci(cid:243)n del sueldo de retiro, como son el subsidio familiar (en un 47%), prima de actividad, prima de antig(cid:252)edad y una duodØcima parte de la prima de navidad, sobre el salario bÆsico mensual que devengaba al momento de su retiro de la Polic(cid:237)a Nacional, de su asignaci(cid:243)n de retiro. La entidad demandada (CASUR), mediante el acto administrativo acusado (oficio No. GAG-SDP 0449-13 de 10 de enero de 2013, neg(cid:243) el citado reconocimiento manifestando que no era viable por cuanto el rØgimen aplicable es el contemplado en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACI(cid:211)N Se invoc(cid:243) en la demanda la violaci(cid:243)n del preÆmbulo y los art(cid:237)culos 2(cid:176), 4(cid:176), 13(cid:176), 20, 53, 83, 84 y 220 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; los art(cid:237)culos 1”., 2” y 10 de la Ley 4 de

1992. El art(cid:237)culo 7”, parÆgrafo, de la Ley 180 de 1995. El Decreto 132 de 1995, en su art(cid:237)culo 82. Los art(cid:237)culos 100 y 104 del Decreto 1213 de 1990. La Ley 923 de 2004, los art(cid:237)culos 2” y 23 del Decreto 4433 de 2004 y los art(cid:237)culos 3, 44, 137 y 138 del CPACA.

Indic(cid:243) la demanda que el acto acusado viola los principios, valores y fines del Estado colombiano, consagrados en el art(cid:237)culo 2 superior, en concordancia con el 4”, por cuanto la autoridad demandada desconoci(cid:243) los mandatos de la las Leyes 4 de 1992 y 180 de 1995 y del Decreto 132 de 1995.

4. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA La entidad accionada no present(cid:243) contestaci(cid:243)n de la demanda.

II. LA SENTENCIA APELADA3

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la audiencia inicial prevista por el art(cid:237)culo 180 del CPACA, mediante providencia de 14 de noviembre de 2014,

neg(cid:243) las sœplicas de la demanda, decisi(cid:243)n a la cual arrib(cid:243) luego de indicar que, tal como lo seæal(cid:243) la representante del Ministerio Pœblico, el demandante pretende hacer una mixtura entre dos reg(cid:237)menes en lo atinente a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidaci(cid:243)n del sueldo de retiro, lo que significa crear un tercer rØgimen que no estÆ autorizado por ley alguna. Que no se puede analizar factor por factor, para determinar cuÆles elementos se tienen en cuenta y cuÆles no, tomando solo lo favorable de cada rØgimen, sino que debe analizarse cada 3 Visible a folios 84 a 99 del C.1. rØgimen de manera completa. Que el actor se homolog(cid:243) voluntariamente acogiØndose al nuevo rØgimen y por tanto no es procedente acceder a las pretensiones de la parte demandante, de conformidad al principio de inescindibilidad de la ley. DespuØs de hacer un anÆlisis normativo y jurisprudencial, concluy(cid:243) que el actor al haberse acogido voluntariamente al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, accedi(cid:243) tambiØn al rØgimen salarial y prestacional que Øste trae, con sus modificaciones y prebendas para quienes tomaran la decisi(cid:243)n de trasladarse, principalmente se ve(cid:237)a representado en un incremento salarial significativo para el grado que ostentaba en el nivel de suboficial. Agreg(cid:243) que se observ(cid:243) que en vigencia del nuevo rØgimen salarial se superaron

las condiciones salariales y prestacionales que el accionante ostentaba antes de su homologaci(cid:243)n, por lo que dicho nivel no lesion(cid:243) el mandato de la no regresividad, pues el rØgimen del Decreto 1091 de 1995, le reporta mayores beneficios. Que el rØgimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no contemplo las primas de actividad, antig(cid:252)edad y subsidio familiar, lo que tampoco significa que se haya desmejorado la situaci(cid:243)n del demandante, toda vez que se crearon nuevas primas y se consagr(cid:243) una asignaci(cid:243)n bÆsica mensual muy superior en relaci(cid:243)n con el grado de agente, por lo que en consecuencia lo que se advierte es que en vigencia de un nuevo rØgimen se superaron las condiciones salariales y prestacionales que el demandante ostentaba antes del 1 de julio de 1994.

III. LA APELACI(cid:211)N4

La parte actora recurri(cid:243) oportunamente el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, cuya inconformidad se refiere, en s(cid:237)ntesis, a que la decisi(cid:243)n del a quo desconoce lo ordenado por las Leyes 4 de 1992 y 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995, en cuanto a la protecci(cid:243)n de las garant(cid:237)as que el nuevo rØgimen contempl(cid:243) para el personal de suboficiales, agentes o no uniformados que se homologara al nivel ejecutivo. Esa protecci(cid:243)n especial atend(cid:237)a

a tener en cuenta los factores salariales que el demandante ven(cid:237)a percibiendo 4 En escrito que obra a folios 112 a 122 del C.1. como suboficial. Consider(cid:243) que lo que se quiso fue mejorar la remuneraci(cid:243)n de los suboficiales, agentes y no uniformados y conferirles un rØgimen salarial, laboral y prestacional especial. Record(cid:243) que el Decreto 132 de 1995, que desarroll(cid:243) la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, garantiz(cid:243) esa protecci(cid:243)n especial en el art(cid:237)culo 82, cuando expres(cid:243) que “El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrÆ discriminar, ni desmejorar en ningœn aspecto la situaci(cid:243)n de quienes estÆn al servicio de la Policía Nacional”, y que no obstante no haber consagrado un rØgimen de transici(cid:243)n, el paso de los uniformados activos como suboficiales y agentes al nivel ejecutivo, si se seæal(cid:243) un rØgimen de protecci(cid:243)n legal para los derechos adquiridos por estos funcionarios. Consider(cid:243) finalmente el apelante que el demandante estÆ amparado por principios como el de la buena fe, la confianza leg(cid:237)tima y la seguridad jur(cid:237)dica, de donde se desprende una expectativa leg(cid:237)tima de certeza, seguridad y exactitud sobre la informaci(cid:243)n que la entidad dio a sus funcionarios para homologarse en el rØgimen ejecutivo, y que por tanto no se pod(cid:237)an desmejorar las prestaciones en cuanto a los factores

salariales contemplados en el Decreto 1213 de 1990.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N En la oportunidad para alegar de conclusi(cid:243)n, dentro de la respectiva audiencia, el apoderado de la parte demandante insisti(cid:243) en los mismos argumentos expuestos en la demanda, minutos 27.13 a 36.46 del audio video de la audiencia; La apoderada de la demandada solicito denegar las peticiones, para lo cual debe tenerse en cuenta, en su integralidad, el rØgimen fijado para la homologaci(cid:243)n por los decretos 1091 de 2005, art(cid:237)culo 49, y 4433 de 2004 y los factores base de liquidaci(cid:243)n all(cid:237) contemplados (minutos 36.50 a 41.40 del audio de la audiencia). Y el Ministerio Pœblico de minutos 42.15 a 46.16, expuso sobre la no inescindibilidad y la favorabilidad del rØgimen que fijo el nivel ejecutivo.

Agotado el trÆmite procesal y no observÆndose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes.

VI. CONSIDERACIONES PROBLEMA JUR˝DICO Se contrae a determinar si el seæor JAMES PLAZA SAAVEDRA tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas, subsidios, bonificaciones y demÆs prestaciones pretendidas de conformidad con el Decreto N”. 1213 de 19905, pese a haberse homologado al nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional desde el 1 de julio

de 19946.

DEL TIEMPO DE SERVICIO.

A folio 26 se encuentra la hoja de servicios N”. 16687913, correspondiente al seæor PLAZA SAAVEDRA JAMES en la que estÆ probado7 que el actor ingres(cid:243) a la entidad como agente alumno a partir del 12 de noviembre de 1985 al 31 de mayo de 1986. Nombrado como agente desde el 1” de junio de 1986 al 30 de junio de 1994; como nivel ejecutivo desde el 1 de julio de 1994 al 2 de agosto de 2010, fue homologado al nivel ejecutivo mediante Resoluci(cid:243)n No. 6924 del 1 de julio de 1994 al 2 de agosto de 2010; cumpliendo los 3 meses de alta8 el 2 de noviembre de 2010, para un total de 26 aæos, 3 meses y 7 d(cid:237)as. 5 Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Polic(cid:237)a Nacional. 6Segœn Resoluci(cid:243)n N”. 6924. 7 Informaci(cid:243)n sustra(cid:237)da del formato de la Hoja de vida del demandante, proferida por el Jefe de Procedimientos de hojas de servicio, el Subdirector General y el Jefe de Ærea de Procedimiento de Personal de la Polic(cid:237)a Nacional, el cual no fue controvertido por la parte actora. 8 Segœn Resoluci(cid:243)n N”. 02452 de 30 de julio de 2010 AN`LISIS DE LA SALA Establecido lo anterior, pasa la Sala a resolver el Sub jœdice en el siguiente orden:

(i) Del marco normativo y jurisprudencial aplicable; y (ii) Del caso concreto. (i).- Marco normativo y jurisprudencial aplicable El art(cid:237)culo 216 de la Carta Pol(cid:237)tica establece que la Fuerza Pœblica estÆ compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (EjØrcito, Fuerza `rea y Armada Nacional) y la Polic(cid:237)a Nacional. La Fuerza Pœblica depende del Ministerio de Defensa. El Presidente de la Repœblica es el Comandante Jefe de las Fuerzas Militares y el Jefe Superior de la Polic(cid:237)a Nacional. Por su parte, el art(cid:237)culo 218 ib(cid:237)dem, seæal(cid:243) que la Ley organizarÆ el cuerpo de Polic(cid:237)a, y determinarÆ su rØgimen de carrera, prestacional y disciplinario. Con soporte en lo anterior, el Legislador expidi(cid:243) la Ley 4“ de 1992, y en sus art(cid:237)culos 1, literal d); 2(cid:176) literal a); y 10(cid:176), dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeci(cid:243)n a las normas, criterios y objetivos seæalados en esta Ley, fijar(cid:237)a el rØgimen salarial y prestacional, entre otros de los Miembros de la Fuerza Pœblica. Por Decreto 1213 de 1990 (junio 8), publicado en el Diario Oficial No. 39.406, de 8 de junio de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”, el Presidente de la República en uso de las facultades

extraordinarias que le confiri(cid:243) la Ley 66 de 1989, decret(cid:243) que la Polic(cid:237)a Nacional es una instituci(cid:243)n pœblica de carÆcter permanente y naturaleza oficial, constituida con rØgimen y disciplina especiales, que depende del Ministro de Defensa Nacional y hace parte de la Fuerza Pœblica en los tØrminos de los art(cid:237)culos 167 y 168 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Por medio de este Estatuto se regul(cid:243) la carrera profesional de los agentes de la Polic(cid:237)a Nacional y sus prestaciones sociales. Posteriormente mediante la Ley 62 de 12 de agosto de 19939, se expidieron normas sobre la Polic(cid:237)a Nacional y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica. En el art(cid:237)culo 6(cid:176), dispuso: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Instituci(cid:243)n, as(cid:237) como por los servidores pœblicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Con fundamento en el numeral 1(cid:176) del art(cid:237)culo 35 de la precitada Ley se expidieron los Decretos Nos. 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional y se dictan otras disposiciones”; y el 262 de 31 de enero de 1994, “Por el cual se

modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional y se dictan otras disposiciones.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria D(cid:237)az, declar(cid:243) inexequible las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidos en el Decreto No. 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993, no hizo referencia a dicho nivel, por lo que, se evidenci(cid:243) un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo. El art(cid:237)culo 1(cid:176) de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modific(cid:243) el art(cid:237)culo 6(cid:176) de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “La Policía Nacional estÆ integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Instituci(cid:243)n, as(cid:237) como por los servidores pœblicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Adicionalmente la norma en comento en el art(cid:237)culo 7(cid:176) le confiri(cid:243) facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica con el objeto de regular, aspectos como la asignaci(cid:243)n salarial, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, 9 Por la cual se expiden normas sobre la Polic(cid:237)a Nacional, se crea un establecimiento pœblico de seguridad

social y Bienestar para la Polic(cid:237)a Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la Repœblica. disponiendo en el parÆgrafo: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningœn aspecto, la situaci(cid:243)n actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.” Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional el 13 de enero de 1995, expidi(cid:243) el Decreto 132, por el cual se desarroll(cid:243) la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, as(cid:237): “ART˝CULO 13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. PodrÆn ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reœnan los siguientes requisitos: (…) PAR`GRAFO 1(cid:176). Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrÆn plazo de tres (3) aæos contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberÆn adelantar y aprobar un curso de nivelaci(cid:243)n acadØmica de acuerdo con reglamentaci(cid:243)n que expida la Direcci(cid:243)n General de la Polic(cid:237)a Nacional. PAR`GRAFO 2(cid:176). Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, hayan cumplido ocho (8) o mÆs aæos de

servicio activo como tales, ingresarÆn al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1(cid:176), 2(cid:176), y 3(cid:176) de este art(cid:237)culo. ART˝CULO 15. R(cid:201)GIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional, se someterÆ al rØgimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. ART˝CULO 82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional no podrÆ discriminar, ni desmejorar, en ningœn aspecto la situaci(cid:243)n de quienes estÆn al servicio de la Polic(cid:237)a Nacional. (…)”. Luego, el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4“ de 1992, mediante Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, expidi(cid:243) el rØgimen de asignaciones y prestaciones del nuevo nivel de la Polic(cid:237)a Nacional, estableciendo los siguientes factores: primas de servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones, y los subsidios de alimentaci(cid:243)n y familiar. Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional”, con relaci(cid:243)n a los Agentes de la Polic(cid:237)a Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, indic(cid:243):

“ART˝CULO 10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. PodrÆn ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideraci(cid:243)n del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Polic(cid:237)a Nacional. PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los art(cid:237)culos 9 y 10 del presente Decreto, se someterÆn al rØgimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-691 de 12 de agosto de 2003, M.P. Dra. Clara InØs Vargas HernÆndez, declar(cid:243) la exequibilidad del parÆgrafo, de donde se infiere lo siguiente:

1. El traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo fue voluntario. ii. La sujeci(cid:243)n al rØgimen especial con el cambio de nivel era vÆlido. iii. La Ley 180 de 1995 y demÆs normas concordantes imped(cid:237)an el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes ven(cid:237)an vinculados a la Polic(cid:237)a Nacional y que optaron por el traslado al nivel ejecutivo.

Ahora bien, el Consejo de Estado en Sentencia de 14 de febrero de 2007, expediente 1240-04, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, al efectuar un anÆlisis del marco normativo reseæado, indic(cid:243) que:

“(…) Si bien no existe derecho a un rØgimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido10 s(cid:243)lo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo t(cid:237)tulo. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no pod(cid:237)a variar ni modificar el rØgimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pœblica en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, exist(cid:237)a una clara protecci(cid:243)n especial para quienes se hab(cid:237)an acogido a la carrera del nivel ejecutivo. (subrayado de la Sala) Con la referida providencia esta Corporaci(cid:243)n declar(cid:243) la nulidad del art(cid:237)culo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se regul(cid:243) la asignaci(cid:243)n de retiro para el nivel ejecutivo, por considerar que esta materia no pod(cid:237)a ser regulada por el Presidente, sino que le correspond(cid:237)a al Legislador a travØs de una Ley Marco. El 12 de abril de 2012 la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, con Ponencia del Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n, expediente 1074-07, se pronunci(cid:243) con relaci(cid:243)n a la legalidad del parÆgrafo 2(cid:176) del art(cid:237)culo 25 del Decreto 4433 de 2004, resolviendo declarar su nulidad, expresado en esa oportunidad la Sala, que:

I. El Decreto 4433 de 2004 deb(cid:237)a someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco No. 923 de 2004.

II. Con la declaratoria de inexequibilidad del Decreto Ley 2070 de 2003, la asignaci(cid:243)n de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el nivel ejecutivo, es la prevista en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

III. Al analizar los anteriores Decretos, evidenci(cid:243) que la disposici(cid:243)n demandada no es consecuente con lo establecido en el numeral 3.1 del art(cid:237)culo 3(cid:176) de la Ley 923 de 2004, y tampoco contiene un RØgimen de Transici(cid:243)n.

De acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia que se analiza, se puede afirmar que, quienes pertenec(cid:237)an al nivel de agentes y suboficiales de la Polic(cid:237)a Nacional ten(cid:237)an la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del nivel ejecutivo; y, que, a su turno, quienes as(cid:237) lo hicieran deb(cid:237)an someterse al rØgimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, pero no pod(cid:237)an ser 10 Los derechos se adquieren en tanto se reœnan los dos (2) elementos que exige el art(cid:237)culo 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, como son: el objetivo y el subjetivo. desmejorados o discriminados en su situaci(cid:243)n laboral. (i) Del caso concreto.- Considera el recurrente que el pronunciamiento efectuado por el A-quo contrar(cid:237)a a

la Ley y la jurisprudencia, que ademÆs no valor(cid:243) que la Ley 4“ de 1992, la Ley 180 de 1995 y Decreto 132 de 1995, desmejorÆndolo en sus primas, subsidios, bonificaciones, cesant(cid:237)as y factores salariales, siendo errado negar las pretensiones œnicamente con la comparaci(cid:243)n del salario bÆsico de los suboficiales con el nivel ejecutivo, sin mirar la totalidad, globalmente las primas, subsidios, bonificaciones y demÆs prestaciones y factores salariales. Adicionalmente estima que no es de recibo el argumento relacionado con que la homologaci(cid:243)n fue voluntaria, por lo que la irrenunciabilidad de los derechos y beneficios m(cid:237)nimos no puede estar condicionada a la voluntad del demandante. En el presente caso estÆ acreditado el seæor JAMES PLAZA SAAVEDRA ingres(cid:243) a la entidad como agente alumno a partir del 12 de noviembre de 1985 al 31 de mayo de 1986, Agente desde el 1” de junio de 1986 al 30 de junio de 1994; fue homologado al nivel ejecutivo mediante Resoluci(cid:243)n No. 6924 del 1 de julio de 1994, del 1” de julio de 1994 al 2 de agosto de 2010; cumpliendo los 3 meses de alta el 2 de noviembre de 2010, para un total de 26 aæos, 3 meses y 7 d(cid:237)as. Segœn dan cuenta los actos acusados, al actor como agente y homologado al nivel

ejecutivo de la Polic(cid:237)a Nacional se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1213 de 1990; y, durante el tiempo en que labor(cid:243) en el nivel ejecutivo, su situaci(cid:243)n se regul(cid:243) por el Decreto 1091 de 1995. Conforme al acervo probatorio obrante en el proceso, la normatividad que se analiz(cid:243) y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, se infiere que, mientras el seæor JAMES PLAZA SAAVEDRA permaneci(cid:243) vinculado a la Polic(cid:237)a Nacional y una vez opt(cid:243) por la homologaci(cid:243)n al nivel ejecutivo, estaba amparado por la prohibici(cid:243)n de no ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, tal y como lo prevØ la Carta Pol(cid:237)tica, la Ley 4“ de 1992 y las normas que desarrollaron el nivel ejecutivo en la Polic(cid:237)a Nacional. En el sub-jœdice no es posible hacer una interpretaci(cid:243)n factor por factor como lo pretende el actor, porque ello ser(cid:237)a tanto como abrogarse la Sala la competencia atribuida constitucional y legalmente al Legislador (Congreso de la Repœblica) y llegar a crear un tercer rØgimen salarial y prestacional diferente al previsto para los oficiales y suboficiales [Decretos 1212 y 1213 de 1990] y para el nivel ejecutivo [Decreto 1091 de 1995]. AdemÆs en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del nivel

ejecutivo a la que se acogi(cid:243) libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa [Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostent(cid:243) la condici(cid:243)n de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condici(cid:243)n de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. La Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 9 de octubre de 2008, expediente 3021-04, Magistrado Ponente Dr. Jesœs Mar(cid:237)a Lemos Bustamante, tuvo la oportunidad de pronunciarse con relaci(cid:243)n a los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protecci(cid:243)n de los derechos adquiridos, as(cid:237) como los eventos en los que un cambio de rØgimen salarial y prestacional implica la pØrdida de una prima espec(cid:237)fica o de unos