CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2013-00091-00(47693)-2016

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Accede. Declara nulidad de normas por exceso de potestad reglamentaria / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso. Falta de competencia Plantearon los actores que la disposición reglamentaria violaba el orden jurídico superior, concretamente los artículos 29, 84 y 189 núm. 11 de la Constitución Política y artículos 4, 16 y 274 de la Ley 685 de 2001. (…) Para la Sala resulta profundamente reprochable que en las decisiones demandadas el Gobierno Nacional pretendiera revivir, vía reglamento, algunas de las disposiciones de la inconstitucional Ley 1382 de 2010 despreciando el cumplimiento de su deber constitucional de tramitar ante el Congreso de la República un proyecto de ley que abordara esta materia precedido de la satisfacción del derecho de consulta previa a negritudes y comunidades indígenas. Una elusión constitucional de estos deberes no puede ser avalada por el Juez Administrativo en sede de control de la legalidad reglamentaria. (…) Como el ordenamiento jurídico no atribuye competencia al Gobierno Nacional, en sede de potestad reglamentaria del artículo 189.11 superior, para establecer contenidos normativos propios del legislador sino para garantizar la operatividad y cumplida ejecución de la Ley y como en este asunto se demostró que ocurrió un exceso de esta potestad se estructura la incompetencia en razón a la materia como vicio invalidante de los artículos demandados y, por contera, su nulidad. (…) Estas razones son las que llevan a la Sala a declarar la nulidad del aparte “y han transcurrido treinta (30) días” del

artículo 1° y la totalidad del artículo 5° del Decreto 0935 de 2013, este último en la redacción que le dio el artículo 1° del Decreto 1300 de 2013. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, recibida en medio magnético en esta Relatoría el 9 de febrero de 2017.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 935 DE 2013 (9 de mayo) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 1 (ANULADO PARCIALMENTE) / DECRETO 935 DE 2013 (9 de mayo) GOBIERNO NACIONAL - ARTÍCULO 5 (ANULADO) / DECRETO 1300 DE 2013 - ARTÍCULO 1 (ANULADO) / DECRETO 1073 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.5.1.3.4,1.1 (ANULADO PARCIALMENTE)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00091-00(47693)

Actor: MARGARITA RICAURTE DE BEJARANO Y ANDRÉS JARAMILLO

VELÁSQUEZ

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD (SENTENCIA)

Contenido. Descriptor: Medio de control de nulidad promovido contra un aparte del artículo 1° y la totalidad del artículo 5° del Decreto 0935 de 2013, este último modificado por el artículo 1° del Decreto 1300 de 2013, que se pronunciaron sobre el criterio para determinar las áreas libres y requisitos documentales para soportar la realización de trabajos de exploración. Se declara nulidad de ambas disposiciones al incurrir en exceso de potestad reglamentaria por falta de competencia.

Restrictor: La potestad reglamentaria. El medio de control de nulidad.

Características y causales de nulidad. La falta de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos. La intervención del Estado en la economía y particularmente en las actividades mineras. La reserva de ley para modular, limitar o condicionar el ejercicio de ciertas actividades de carácter económico, en materia minera y en cuanto a la creación de procedimientos administrativos. Análisis normativo del enunciado demandado. Caso concreto. Síntesis de la decisión. Otras determinaciones. Procede la Sala, en audiencia pública, a decidir la acción de nulidad interpuesta contra un aparte del artículo 1° del Decreto 0935 de 9 de mayo de 20131 y la totalidad del artículo 5° del mismo Decreto modificado por el artículo 1° del Decreto 1300 de 21 de junio de 20132, expedidos por la Presidencia de la República. ANTECEDENTES 1.- En escrito del 16 de julio de 2013 los ciudadanos Margarita Ricaurte Rueda y Andrés Jaramillo Velásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto

en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron se declarara la nulidad de los artículo 1° (parcialmente) y 5° del Decreto 0935 de 9 de mayo de 2013 este último modificado por el artículo 1° del Decreto 1300 de 21 de junio de 2013, expedidos por la Presidencia de la República, disposiciones normativas cuyo tenor literal es como sigue: Decreto 0935 de 9 de mayo de 2013. Artículo 1°. Artículo 1°. Se entiende que un área es libre para ser otorgada cuando puede ser ofrecida a proponentes y/o solicitantes, ya sea porque nunca ha sido objeto de propuestas o solicitudes anteriores o porque habiendo sido afectada por un título, solicitud o propuesta anterior, estos ya no se encuentran vigentes y han transcurrido treinta (30) días después de hallarse en firme los actos administrativos de la Autoridad Minera o la sentencia ejecutoriada que impliquen tal libertad. Todo acto administrativo o sentencia ejecutoriada relacionado con los títulos terminados y propuestas rechazadas o desistidas, de concesión, de legalización, de formalización, de minería tradicional, deberá ser publicado en la página electrónica de la Autoridad Minera o en el medio que hiciere sus veces, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su ejecutoria. Así mismo, dentro de este mismo término, deberá inscribirse en el Registro Minero Nacional. 1 Decreto publicado en el Diario Oficial No. 48785 de 9 de mayo de 2013, pág. 15. Año CXLIX 2 Decreto publicado en el Diario Oficial No. 48828 de 21 de junio de 2013, pág. 9. Año CXLIX

Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el presente decreto, respecto del término para considerar libre un área, no serán aplicables a las solicitudes de autorización temporal para vía pública, en razón a la prioridad que este tipo de trámites para obras públicas requiere, a fin de que se pueda acceder a los materiales de construcción en forma expedita, conforme al artículo 116 de la Ley 685 de 2001. (Se demanda el aparte resaltado). Decreto 0935 de 9 de mayo de 2013. Artículo 5° [Modificado por el Artículo 1° del Decreto 1300 de 21 de junio de 2013]. Para efectos de soportar la realización de los trabajos de exploración conforme con el literal f del artículo 271 de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera o concedente deberá exigir del proponente, persona natural independiente comerciante o no comerciante, persona natural dependiente o persona jurídica, según sea el caso, los siguientes documentos:

1. En caso de tratarse de persona natural independiente no comerciante: 1.1. Certificado de ingresos expedido por un contador público titulado, en cuyo caso se deberá acompañar copia legible de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios del contador. 1.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación. 1.3. Registro Único Tributario (DIAN) – RUT actualizado.

2. En caso de tratarse de persona natural independiente comerciante: 2.1. Estados financieros de propósito general básicos, debidamente certificados. 2.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación.

2.3. Registro Único Tributario (DIAN) – RUT actualizado. 2.4. Matrícula Mercantil.

3. En caso de tratarse de persona natural dependiente: 3.1. Certificado de ingresos y retenciones expedido por la autoridad competente. 3.2. Extractos bancarios de los tres últimos meses anteriores a la presentación de esta documentación. 3.3. Registro Único Tributario (DIAN) – RUT actualizado, si declara renta.

4. En caso de tratarse de persona jurídica: 4.1. Los estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, en este último caso si fuere aplicable, conforme a lo dispuesto en el Decreto reglamentario 2649 de 1993 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, certificados y dictaminados.

Las sociedades subordinadas o controladas deberán presentar estados financieros consolidados de la matriz o controlante e igualmente de la sociedad solicitante de la propuesta de contrato de concesión minera. 4.2. Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad con una vigencia no mayor a tres (3) meses, que contemple en su objeto social, expresa y específicamente, la exploración y explotación mineras, conforme lo establece el artículo 17 de la Ley 685 de 2001. Parágrafo 1°. El solicitante también podrá soportar la realización de los trabajos de exploración a que hace referencia el presente artículo mediante la presentación de una carta de compromiso de inversión de un tercero. Para tal efecto deberá aportar: (i) Certificación de financiamiento firmada por el Representante legal;

(ii) Certificado de existencia y representación legal de la sociedad en la que contemple en su objeto la inversión o financiación de proyectos o la exploración o explotación mineras; (iii) Estados financieros de propósito general ya sean básicos o consolidados, certificados y dictaminados. Igualmente, se podrá presentar un aval financiero otorgado por un establecimiento de crédito debidamente vigilado por la Superintendencia Financiera, el cual deberá contenerse en una Carta de crédito o su equivalente expedida por el correspondiente establecimiento de crédito. Parágrafo 2°. La autoridad minera o concedente rechazará las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, si después de hacer la evaluación y los análisis financieros con base en la documentación presentada, determina que no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración. 2.- Mediante auto de 25 de noviembre de 2013 el Despacho admitió la demanda, ordenó su notificación personal a la Entidad demandada, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, concedió el término de traslado establecido en la ley para su contestación y ordenó comunicar la existencia de este proceso a la comunidad por conducto de la página web del Consejo de Estado y un medio de comunicación de amplia circulación del orden nacional. 3.- Como en escrito separado los ciudadanos peticionaron la medida cautelar de suspensión provisional de efectos jurídicos del artículo demandado, en auto de 25 de noviembre de 2013 se corrió traslado a la demandada oportunidad en la cual la Nación – Ministerio de Minas y Energía exteriorizó su oposición a la medida

solicitada. 4.- En pronunciamiento de 26 de febrero de 2014 el Magistrado Ponente accedió a la medida cautelar de suspensión provisional de efectos de los dos artículos demandados; promovido por la parte demandada recurso de súplica contra esta determinación la Sala Dual en auto de 12 de junio de 2014 resolvió confirmar la decisión inicialmente adoptada. 5.- Noticiado el auto admisorio de la demanda a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la primera de ellas dio contestación en memorial de 4 de marzo de 2014 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones (fls 152-165, c1). 6.- El 8 de septiembre de 2014 se celebró audiencia inicial donde se agotó todo el objeto de la misma. 7.- En auto de 22 de agosto de 2016 se fijó el 19 de septiembre a las 11.00 A.M., como fecha y hora para la realización de audiencia de alegaciones y lectura de fallo, la cual contó con la asistencia de las partes y en Agente del Ministerio Público. En desarrollo de la misma el Magistrado Ponente concedió el uso de la palabra a cada uno a efectos de exponer sus alegaciones así como al Agente del Ministerio Público conceptuó favorablemente a la pretensión de nulidad incoada. 8.- Agotada la etapa de alegaciones la Sala procedió a dictar sentencia en el asunto. CARGOS DE NULIDAD Cargo de nulidad respecto del artículo 1° del Decreto 0935 de 2013.

Plantearon los actores que la disposición reglamentaria violaba el orden jurídico superior, concretamente los artículos 29, 84 y 189 núm. 11 de la Constitución Política y artículos 4, 16 y 274 de la Ley 685 de 2001. Luego de recordar que en el ámbito minero las zonas mineras libres para contratar se adjudican a quien primero las solicite y de señalar que se entiende que el área objeto de propuesta se encuentra libre cuando no ha sido solicitada por terceros con anterioridad a la fecha de presentación, o cuando habiéndose presentado propuesta de contrato ésta ha sido rechazada, se ha aceptado el desistimiento del proponente una y otra cosa mediante acto administrativo. También afirmaron que en aquellos casos cuando el área ya ha sido objeto de un título minero ésta queda libre cuando el título se haya terminado por cualquier causa y esa terminación conste en acto administrativo ejecutoriado. Finalmente, indicaron que si el área no está libre se predica una superposición parcial o total del área. Explicaron que ni la Ley 685 de 2001 ni el Decreto 2655 de 1988 dispusieron un sistema específico para determinar la fecha de libertad de áreas ocupadas por títulos otorgados o por solicitudes en trámite, distinto de lo consagrado en las normas generales del Código Contencioso Administrativo sobre la fecha en que producen efectos los actos administrativos. Recordaron que en vigencia del Decreto 2655 de 1988, específicamente en el Decreto No. 001 de 1993, se adoptó un sistema acorde a lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, considerar la fecha de libertad del área la del día siguiente a cuando un acto

administrativo produce efectos3, sin embargo, como la Ley 685 de 2001 derogó el Código contenido en el Decreto 2655 de 1998 también perdió vigencia lo establecido por l Decreto reglamentario No. 001 de 1993 sobre este punto. Ahora, cuentan los actores que en vigencia de la Ley 685 de 2001 la Autoridad Minera dispuso, mediante una “carta” remitida por el Viceministro de Minas al 3 Decreto 001 de 1993. Artículo 1°. Las zonas que hayan sido objeto de un título minero o de solicitud del mismo y que por cualquier causa queden libres, únicamente serán susceptibles de otorgamiento cuando se encuentren en firme los actos administrativos que impliquen tal libertad, cuando aquéllos o éstas se refieren a los minerales solicitados. (…) Presidente de Minercol Ltda el 17 de octubre de 2001 que las áreas ocupadas quedarían libres en la fecha de anotación en el Registro Minero Nacional del acto administrativo que implicare tal libertad, siendo una fecha posterior y distinta a la ejecutoria del acto administrativo que dependía del arbitrio de los funcionarios del registro “todo lo cual generó grave inseguridad jurídica, (sic) y fomentó la corrupción administrativa”. Cuentan que para solucionar esta problemática la Ley 1382 de 2010 estableció en el artículo 25 que las áreas quedarían libres treinta (30) días después de que se encuentren en firme los actos administrativos definitivos que impliquen tal libertad, sin embargo, con la “caída de la Ley 1382 de 2010” se volvió al anterior régimen, esto es, que ninguna ley preveía un sistema especial para la libertad de las áreas.

En este contexto, señalan que el artículo 1° del Decreto 0935 introduce los treinta (30) días para libertad de las áreas que no se encuentran contemplados en la Ley reglamentada, esto es, la Ley 685 de 2001. Punto este en el que señalan que un decreto reglamentario no puede incluir aspectos no contenidos en la ley “por favorables que parezcan”, pues el decreto en el artículo en cuestión no hace más que repetir la regulación que se encontraba recogida en la Ley 1382 de 2010 sobre este punto. Arguyeron que es al legislador al quien le corresponde modificar el criterio de libertad de áreas, razón por la cual el aparte en cuestión excedió la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno Nacional, por cuanto el Decreto Reglamentario debe limitarse al ámbito material de la ley que pretende reglamentar. Señalan, también, que estando vigente la Ley 685 de 2001 el interrogante de cuándo debe entenderse como libre un área que ha estado ocupada debe resolverse aplicando las normas generales del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativos en cuanto a la eficacia de los actos que es al momento en que quedan en firmes, según lo dispone el artículo 87 de ese Código. Finalmente, consideran que la disposición estudiada vulnera los artículos 4, 16 y 274 del Código de Minas, Ley 685 de 2001, siendo la primera disposición relativa a que sólo se exigirán los requisitos, formalidades, documentos y pruebas que expresamente señale el Código para los respectivos trámites mineros, sin que ninguna autoridad pueda establecer o exigir permisos, licencias o requisitos

adicionales para la procedencia de las propuestas. Por otro tanto, el segundo precepto legal prescribe sobre la validez de la propuesta y el derecho de prelación o referencia que otorga la radicación de la primera solicitud y el tercero dice relación con las causales de rechazo de las propuestas, siendo una de ellas cuando el área pedida se superpone a propuestas o contratos anteriores. Cargo de nulidad respecto del artículo 5° del Decreto 0935 de 2013. Plantearon los actores que la disposición reglamentaria violaba el orden jurídico superior, concretamente los artículos 29, 84 y 189 núm. 11 de la Constitución Política y los artículos 4, 271 y 274 de la Ley 685 de 2001. Luego de transcribir el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 sobre los requisitos que debe satisfacer la propuesta de contrato de concesión, los demandantes argumentaron que el artículo demandado agregó una obligación adicional a la propuesta de contrato de concesión que no se encuentra en la Ley 685 de 2001 consistente en demostrar la capacidad económica del proponente. A continuación hacen una disociación entre el verbo estimar (de estimativo de la inversión económica) que se ubica en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 y al que atribuye como significado apreciar, poner precio o evaluar algo y la demostración de capacidad económica para lo cual el artículo demandado exige toda clase de documentos que la ley no contempló. Además, consideran los demandantes que el artículo comentado viola el 274 de la Ley 685 de 2001 toda vez que establece una causal adicional de rechazo de la propuesta que no se encuentra enlistado dentro de las que trae tal disposición

legal. Así las cosas, los demandantes arguyen que se incurrió en una violación al artículo 84 constitucional toda vez que el Gobierno Nacional estableció requisitos adicionales a los establecidos en la Ley. De la misma manera censuran la violación al artículo 189 núm. 11 constitucional sobre la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Finalmente los ciudadanos describen comparativamente lo relacionado al ítem de capacidad económica del proponente minero en vigencia de la Ley 685 de 2001, la Ley 1382 de 2010 y el Decreto 0935 de 2013 en el artículo demandado. El primero de los cuerpos normativos señala en el literal f) del artículo 271 como una de los requisitos a satisfacer por el proponente “f) el señalamiento de los términos de referencia y guías mineras que se aplicarán en los trabajos de exploración y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de tales términos y guías”; el literal i) de la Ley 1382 de 2010, que adicionó en su artículo 18 dos literales al artículo 271 de la Ley 1382 de 2010, prescribía: “i) cuando se trate de proyectos de más de ciento cincuenta (150) hectáreas, la demostración de la capacidad económica del interesado para adelantar el proyecto minero se hará con sujeción a los parámetros que fije el Ministerio de Minas y Energía, los cuales serán proporcionales al área solicitada” y, finalmente, el artículo 5° del Decreto 0935 de 2013 dispone, en su inciso primero, “Para efectos de soportar la realización de los trabajos de exploración conforme con el literal f) del artículo 271

de la Ley 685 de 2001, la autoridad minera o concedente deberá exigir del proponente, persona natural independiente comerciante o no comerciante, persona natural dependiente o persona jurídica, según sea el caso, los siguientes documentos: (…) Parágrafo 2°. La autoridad minera o concedente rechazará las propuestas en los términos del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, si después de hacer la evaluación y los análisis financieros con base en la documentación presentada, determina que no cuenta con la suficiencia financiera para realizar las actividades de exploración.”. De lo anterior concluyen que el Decreto, en su artículo demandado, introdujo la obligación de demostrar capacidad económica al proponente minero poniendo de presente los demandantes que tal cosa constituyó un intento del Gobierno Nacional de implicar algunas de las reformas que habían sido prescritas en la Ley 1382 de 2010 al Código de Minas cuerpo normativo aquel que quedaba sin vigor con la declaratoria de inconstitucionalidad decretada por la Corte en el fallo C-366 de 2010, siendo que tal asunto debía ser tramitada mediante una Ley y no por vía de un decreto reglamentario mediante el uso de la potestad reglamentaria de que goza el Presidente de la República. Finalizan los actores precisando que de lo expuesto se sigue que el artículo 5° del Decreto 0935 de 2013 modificado por el Decreto 1300 del mismo año es nulo por infracción a la norma en la que debería fundarse y por falta de competencia debido al exceso de la potestad reglamentaria. ARGUMENTOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA Nación – Ministerio de Minas y Energía

En escrito del 4 de marzo de 2014 (fls, c1) dicha Entidad se opuso a la prosperidad de la pretensión incoada. De entrada propuso la Entidad la excepción que denominó “Excepción de ilegalidad – inexistencia de causal de nulidad”, la cual sustentó en que no se había configurado en el caso del Decreto 0935 de 2013 causal de nulidad alguna toda vez que, por el contrario, la actividad del Gobierno Nacional se ajustó perfectamente dentro del ejercicio de la potestad reglamentaria. Al abordar en detalle los argumentos expuestos en la demanda la Nación – Ministerio de Minas y Energía consideró que el primero de los cargos planteados no estaba llamado a prosperar. Alegó, en su defensa, que no se violaba el ejercicio de la potestad reglamentaria por cuanto el ejercicio de la misma tenía por objetivo “determinar disposiciones nuevas y necesarias para la materialización de la voluntad legislativa”. Sostuvo que, como lo reconocieron los demandantes, era cierto que la Ley 685 de 2001 no había establecido con claridad la determinación de la fecha de las áreas libres de ahí que se imponía establecer tal cuestión por la vía reglamentaria sin que ello vulnere los principios y objetivos de la ley ni desborde la potestad reglamentaria. Por otro tanto, respecto del segundo de los cargos planteados por los ciudadanos respecto de la ilegalidad del artículo 5° del Decreto 0935 de 2013,el Ente Ministerial alegó en defensa de dicha norma reglamentaria que los planteamientos de nulidad pierden de vista los objetivos planteados por la Ley 685 de 2001 para el

sector minero, siendo estos el aprovechamiento en armonía con los principios y normas de explotación racional de los recursos no renovables y del ambiente y la explotación dentro de un concepto integral de desarrollo sostenible y fortalecimiento económico y social del país. A juicio del demandado el artículo 5° del citado decreto no hace más que precisar detalles necesarios para alcanzar estos objetivos, razón por la cual no se puede dar crédito al alegado desborde de la potestad reglamentaria de la administración “pues consulta plenamente los objetivos del legislador”. Una vez expuestas algunas ideas sobre la titularidad estatal del subsuelo, de la función social en cabeza del Estado de tal bien y el deber de garantizarle un uso adecuado, sostenible y su conservación como principios derivados no solo de la Ley 685 de 2001 sino también de la Constitución Política, el ente demandado sostuvo que al establecer el artículo 271 del Código de Minas información de carácter financiero como requisito para contratar es apenas lógico que esta sea susceptible de verificación. Siendo esta facultad y deber de revisión esencial para garantizar la explotación dentro de un concepto de desarrollo sostenible se incluyó en el Decreto 0935 de 2013 el suministro de información financiera. Expuso, además, que siendo que el artículo 271 de la Ley 685 de 2001 exige, entre otros requisitos para presentar propuesta de contrato de concesión minera, el estimativo de la inversión económica, resulta lógico que ese estimativo deba ser razonado y realizado con datos ciertos y verificables. Consideró que era deber del Estado, en tanto titular de los recursos naturales, velar por que se realice una

inversión económica razonada que evite afectaciones innecesarias del medio ambiente. En este punto se argumenta que conforme a los deberes estatales indicados fue la necesidad y la omisión legislativa la que determinaron el ejercicio de la potestad reglamentaria en este caso. Afirma que en caso de anularse la norma en cuestión el proponente podría hacer cualquier estimativo financiero desprovisto de la más mínima fidelidad y obtener la concesión “siendo por tanto más exigente obtener una tarjeta de crédito en cualquier supermercado que una concesión minera”. Finaliza concluyendo que el artículo exige requisitos mínimos que cualquier persona debe acreditar para que la inversión que dice realizará sea razonable y verificable. Por ende, termina su intervención sosteniendo que la reglamentación demandada no se aparta de la ley reiterando que una lectura lógica de la norma legal lleva a considera que ese estimativo que se exige debe ser verificable, de no contarse con tales medidas no se establecería una política de planificación que protejan el medio ambiente, la biodiversidad y el patrimonio público. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en el marco de la audiencia de alegaciones emitió su concepto el cual va dirigido a solicitar se estimen las pretensiones de la demanda y en consecuencia se acceda a la declaratoria de nulidad de las dos disposiciones enjuiciadas. CONSIDERACIONES 1.- Fijación del problema jurídico. 1.1.- Vistos los antecedentes que informan esta causa, los cargos de nulidad planteados, las oposiciones formuladas y el concepto del Ministerio Público, esta

Sala encuentra que el sub judice plantea un problema jurídico común a los preceptos demandados y que se contrae a determinar si se configuró un exceso de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional y una falta de competencia al regular, en un Decreto reglamentario, materias tales como el término a partir del cual se predica que un área se considera libre para ser objeto de propuesta de contrato de concesión minera o el establecimiento de requisitos documentales demostrativos de suficiencia económica del proponente, para lo cual argumentan los ciudadanos que con ello se violaron los artículo 29, 84 y 189 núm. 11 de la Constitución y los artículos 4, 16, 271 y 274 de la Ley 685 de 2001. 1.2.- Para resolver lo pertinente la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por los ciudadanos, la parte accionada y el Ministerio Público, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión: (1) La potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, (2) El medio de control de nulidad. Características y causales de nulidad, (3) La falta de competencia como vicio de nulidad de los actos administrativos, (4) La intervención del Estado en la economía y particularmente en las actividades mineras; (5) La reserva de ley para modular, limitar o condicionar el ejercicio de ciertas actividades de carácter económico, en materia minera y en cuanto a la creación de procedimientos administrativos, (6) Análisis normativo de los enunciados demandados y (7) caso concreto. Consideraciones que fundamentan la ratio decidendi del caso. 2.- La Potestad reglamentaria4.

2.1.- Antes de entrar a estudiar el caso en concreto, la Sala estima conveniente hacer algunas consideraciones sobre la potestad reglamentaria, su origen histórico; su titularidad; su contenido y alcance a la luz de la jurisprudencia, tanto constitucional, como aquella proferida por esta Corporación5. 2.2.- Al hablar de la potestad reglamentaria resulta necesario remontarse al debate milenario entre el rey y las corporaciones en procura de la hegemonía por la producción normativa. Conflicto este que en los ordenamientos 4 Se reitera, en este punto, lo considerado por la Sala Plena de Sección Tercera sobre la materia en la sentencia de 2 de diciembre de 2013, exp. 41719. 5 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011. Exp: 36601, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. preconstitucionales se resolvió en favor del monarca; pero que, en el Estado Constitucional se trató de una “(…) pugna secular por la conquista de la hegemonía en el campo de la producción normativa entre el poder ejecutivo y las asambleas representativas; una pugna que ha tenido las más diversas manifestaciones y que está aún lejos de haberse cerrado definitivamente”6. 2.3.- La Revolución Francesa significó por muy corto tiempo la inversión de fuerzas en materia normativa, con lo cual el Parlamento recuperó su capacidad absoluta de regulación bajo el pretexto de la ley como manifestación de la voluntad general, lo que implicó para el ejecutivo prácticamente el abandono de la

potestad reglamentaria. Sin embargo, la realidad de las cosas y la necesidad de convertir a la administración en el poder central de la revolución hicieron que rápidamente la función administrativa se volviera depositaria de los poderes normativos que caracterizaron durante el viejo régimen al soberano7. 2.4.- Sin embargo, no se puede olvidar que