CE-SECCION TERCERA-11001-03-26-000-2021-00017-00(66472)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / SOLICITUD DE

CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR ARITMÉTICO EN EL

LAUDO / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DEL

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO ARBITRAL / ERROR EN EL LAUDO ARBITRAL La causal del numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011 se refiere a que el laudo contenga <<disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella.>> Esta causal exige que los motivos del recurso <<hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral>>, lo cual sí ocurrió, pues la ENAM presentó la correspondiente solicitud de <<aclaración y/o corrección>>. El error por omisión se configura cuando se presenta una ausencia de palabras que no implica estudiar el fondo de la discusión o cambiar el sentido de la decisión. Así, esta causal no permite controvertir la valoración probatoria que haya realizado el tribunal. (…) este cargo no prosperará, pues la ENAM no pretende que se corrija una omisión en los términos utilizados en la parte resolutiva. Por el contrario, busca discutir valoración probatoria realizada por el tribunal: expresamente solicita que se tenga en cuenta una respuesta dada en el <<Dictamen Pericial de diciembre de 2017>>. Así, claramente se pretende reabrir el fondo de la discusión, pues busca que se analice

cómo el tribunal valoró las pruebas para establecer si los promedios de energía correspondían a los señalados en la pretensión cuarta del Primer Grupo de Pretensiones Principales en Relación con la Fórmula de Remuneración.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2011 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 9 de julio de 2018; Exp. 59216; C.P. Guillermo Sánchez Luque, del 9 de junio de 2017, exp. 58109, C.P. Guillermo Sánchez Luque, del 17 de marzo de 2021; Exp. 64457S; C.P.

Ramiro Pazos Guerrero, del 24 de marzo de 2011; Exp. 38484; C.P. Enrique Gil Botero, del 1 de marzo de 2018; Exp. 59630; C.P. María Adriana Marín y de la Corte Constitucional C 572 de 2014; M.P.: Mauricio González Cuervo.

MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL LAUDO

ARBITRAL / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA /

MATERIALIZACIÓN DEL LAUDO EN CONCIENCIA / NATURALEZA JURÍDICA

DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / FALLO CITRA PETITA Tampoco se configura la causal 9, referente a que el laudo haya sido incongruente por no haberse pronunciado sobre las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a

la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal del Primer Grupo de Pretensiones Principales en relación con la Fórmula de Remuneración; ni sobre las pretensiones segunda, tercera, cuarta, sexta y sexta subsidiaria del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales. Para que prospere esta causal por una decisión citra petita, es necesario que el laudo <<omita pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitraje o sobre las excepciones propuestas por el demandado >>. De acuerdo con lo anterior, es claro que esta causal no prospera porque el tribunal expresamente se pronunció sobre las pretensiones que supuestamente no fueron resueltas.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 29 de agosto de 2012; Exp. 43456; C.P. Olga Melida Valle De La Hoz, de 12 de mayo de 2011; Exp. 37787, del 30 de abril de 2011; Exp. 42126 y del 27 de septiembre de 2006;

Exp. 32514; C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

FUNCIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FUNCIONES DEL

ÁRBITRO / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO POR PARTE

DEL JUEZ / MOTIVACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / CARACTERÍSTICAS DEL

LAUDO ARBITRAL / MATERIALIZACIÓN DEL FALLO EN CONCIENCIA /

MATERIALIZACIÓN DEL LAUDO EN CONCIENCIA / NATURALEZA JURÍDICA

DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL / NATURALEZA DEL PROCESO ARBITRAL /

REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN

CONCIENCIA / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

[L]a causal 7 es clara en indicar que deben acreditarse tres aspectos para que proceda la anulación: uno, que el laudo deba ser en derecho; dos, que la decisión arbitral sea proferida en equidad o conciencia; y tres, que esa circunstancia sea evidente o manifiesta. El primer aspecto se probó: el laudo debía ser en derecho, pues así lo establece el literal (d) del numeral 60.1 de la cláusula compromisoria. (…) Conforme con el <<principio de iura novit curia>>, la determinación del derecho aplicable a la resolución del conflicto es del resorte del juez: a él le corresponde determinar en el fallo las disposiciones con fundamento en las cuales profiere su decisión, sin que sea necesario que tales disposiciones hayan sido invocadas por las partes. En cumplimiento de ese principio, el juez no está vinculado por las normas que hayan señalado las partes como fundamento de sus pretensiones. Por tal razón, la invocación de este principio no agrega nada a la obligación del tribunal de arbitramento de fallar en derecho el conflicto que ha sido sometido a su consideración. La aplicación de este principio no permite alterar las pretensiones de la demanda ni las afirmaciones en que ella se sustenta: el

principio impone al juzgador interpretarlas y fijar su alcance. Ese aspecto hace parte de la decisión de fondo que debe adoptarse en el caso concreto, lo cual no puede ser materia de discusión en el recurso de anulación. (…) El inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 es claro en señalar que el juez de anulación <<no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo>>.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de abril de 2021; Exp. 66332; C.P. Martín Bermúdez Muñoz, del 3 de abril de 2020; Exp. 64768.

LAUDO ARBITRAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / CUANTÍA DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / VALORACIÓN JUDICIAL DE LOS

ELEMENTOS DE PRUEBA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA /

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / REQUISITOS DE LA

PROVIDENCIA JUDICIAL / JUSTIFICACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / MOTIVACIÓN DE LA PROVIDENCIA JUDICIAL / FALLO EXTRA PETITA / FALLO ULTRA PETITA / FALLO CITRA PETITA / LAUDO ARBITRAL /

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

[E]l tribunal encontró probada una suma mayor: dos mil setecientos millones de pesos. Como afirma el Ministerio Público, frente a este monto, en realidad, se

discute <<la operación o forma>> en que el tribunal determinó la suma. Ello, sin embargo, no es posible en el marco de la causal de anulación estudiada: la condición o la forma a la cual sometió el tribunal el cumplimiento de esta resolución no implica modificar lo pedido en la demanda. Adicionalmente, el Ministerio alegó que no era procedente que se hubiera condenado a título de anticipo. Esta orden, en realidad, se enmarca dentro lo pedido. En efecto, se refiere los valores <<pendientes de ejecución>> para tratar el lodo en los tanques de combustible. Esa condena entonces se refiere a valores futuros, por lo que se encontraba dentro del ámbito de decisión arbitral decidir que la condena se destinara al asunto solicitado en la pretensión, y no a otro. Contrario a lo indicado por el recurrente, el tribunal no ordenó suscribir un otrosí o un nuevo contrato: tal como aclaró en la providencia del 28 de septiembre, la condena está <<condicionada a una ulterior comprobación>> de que se destine al tratamiento del lodo en los tanques de combustible. (…) no procede el argumento según el cual el tribunal accedió a condenar un daño eventual, en contra de lo indicado por la jurisprudencia de esta corporación. Esto, porque claramente se refiere a la fundamentación jurídica que tuvo el tribunal para acceder a lo pretendido. En ese sentido, implícitamente se admite que la decisión fue congruente, pero no se comparte la argumentación jurídica de los árbitros.

PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / NORMATIVIDAD DE LA CONDENA EN COSTAS /

LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCESO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TARIFA DE LAS AGENCIAS DEL

DERECHO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Infundado En virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará a los recurrentes al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. No obstante, como la parte convocante y convocada fueron recurrentes, la Sala se abstendrá de condenarlas a realizar pagos recíprocos.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2021-00017-00(66472) Actor: ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. — ENAM S.A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA

Referencia: RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Tema: Se declara improcedente el recurso de anulación: (i) en relación con la causal 7 (laudo en conciencia), porque el tribunal fundamentó su decisión en una argumentación jurídica; (ii) no se configura la causal 8 sobre error por omisión: lo que se pretende es cambiar el sentido

de la decisión; (iii) el laudo es congruente, porque en él se resolvieron todas las pretensiones de la ENAM y, en relación con lo dispuesto en la condena de los lodos, se concedió lo solicitado por el convocante. SENTENCIA Se resuelven los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por la Empresa de Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. y por el Ministerio de Minas y Energía contra el laudo arbitral del 15 de septiembre de 2020, complementado por la decisión del 28 de septiembre de 2020. La decisión fue proferida por el tribunal de arbitramento convocado por Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. para dirimir las controversias relacionadas con el contrato de concesión con exclusividad para la prestación de servicios de energía eléctrica en el área de Amazonas No. 052 del 3 de marzo de 2010 (en adelante, el Contrato). La Sala es competente para conocer de este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>. En este asunto intervino como convocado el Ministerio de Minas y Energía. El 18 de mayo de 20211 se admitieron los recursos de anulación. El 18 de julio de 2021 el magistrado Alberto Montaña Plata declaró su impedimento para conocer el asunto con base en la causal 9 del artículo 141 del CGP2. El impedimento será aceptado en la parte resolutiva de esta providencia.

I. ANTECEDENTES

A.- El contrato, la cláusula compromisoria y la demanda arbitral 1.- En el laudo se resolvió una controversia sobre el Contrato que tiene por objeto <<otorgar al Concesionario, por su cuenta y riesgo la prestación con Exclusividad de las Actividades Concesionadas en el Área>> de Amazonas. El Contrato contiene la siguiente cláusula compromisoria: <<CLAÚSULA 60.-CLÁUSULA COMPROMISORIA 60.1. Las Partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento o terminación y liquidación, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas conforme al procedimiento establecido en la Cláusula anterior, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El tribunal se regirá por el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998, el decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: (a)- Estará integrado por tres (3) árbitros; 1Índice 10 del Samai. 2Índice 17 del Samai. (b)- La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (c)- El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y (d)- El tribunal fallará en derecho. 60.2 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las Cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento. 60.3 Las Partes acuerdan que si para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del laudo arbitral emitido en el proceso arbitral al que se refiere esta Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeuda bajo este Contrato, se utilizará la TRM del Día de pago.>> 2.- El 14 de mayo de 2017 la Empresa de Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. (en adelante, la “ENAM”) presentó demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2.1.- El 21 de enero de 2019 la ENAM reformó la demanda. En relación con los recursos, el proceso versó sobre dos asuntos: primero, un <<desequilibrio económico del contrato>>3 porque la fórmula tarifaria de energía no reconocía los costos de administración, operación y mantenimiento; segundo, que el Ministerio de Minas y Energía (en adelante, el “Ministerio”) no había asumido su responsabilidad frente al manejo del lodo en los tanques de almacenamiento de combustible. Al respecto, la ENAM presentó las siguientes pretensiones:

<<A. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALESEN RELACIÓN

CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN.

CUARTA. DECLARAR que las partes, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, convinieron en que, para liquidar el Costo Unitario de la Prestación del Servicio -CU-, se aumentaría el número de las ventas promedio de energía del año inmediatamente anterior, así:  A partir de 1 de enero de 2014, se aumentó de 2.075.000 kWh/mes a 3.086.564 kWh/mes.  A partir de 1 de enero de 2015, se aumentó de 3.086.564 kWh/mes a 3.2370.363 kWh/mes. QUINTA. DECLARAR que a partir del 1 de enero de 2016 y durante la restante vigencia del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, como consecuencia del aumento exagerado y constante de la demanda, situación imprevista y no imputable a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., se produjo y se ha mantenido un desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en contra del Concesionario, no atenuado ni corregido con la celebración de los Otrosíes Nos. 6 y 7 de fechas 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente. SEXTA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, injustificadamente ha negado el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 a partir del 1 de enero de

2016, no obstante la ocurrencia de las circunstancias de que trata la pretensión 3Fl. 26 del Cuaderno 2 (Índice 2 del Samai). anterior y las reiteradas solicitudes de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. para lograr el restablecimiento. SÉPTIMA. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología empleada por las partes en los Otrosíes Nos. 6 y 7. SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRINCIPAL. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea. OCTAVA. CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por concepto del restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 de septiembre de 2016, la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.388.111.224) o la suma que resulte

probada. La suma anterior deberá ser indexada conforme al IPC desde el 1 de enero de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo. (…) SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL. ORDENAR, como método para el restablecimiento del equilibrio económico, la fórmula tarifaría establecida en la Resolución CREG 076 de 2016 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante. (…) PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día que se pronuncie el laudo, mediante la adopción de la metodología contenida en la Resolución CREG 076 de 2016; y a partir del día siguiente al pronunciamiento del laudo, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea. (…) SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA

TERCERA PRINCIPAL, condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a la empresa de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A.

E.S.P. la suma que resulte de la aplicación de la metodología que el Tribunal considere idónea para el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010, desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo. Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo.>>.

<<PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA SÉPTIMA A

DÉCIMA CUARTA PRINCIPALES EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE

REMUNERACIÓN.

Respetuosamente solicito al Tribunal acoger las siguientes pretensiones en SUBSIDIO de las pretensiones principales SÉPTIMA a DÉCIMA CUARTA anteriores, y sus subsidiarias particulares. (…) SEGUNDA. DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. y la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA no han llegado a un acuerdo respecto de la cuantificación del impacto de la variación continua de la demanda en el equilibrio económico del contrato, para los años 2016, 2017 y 2018, para dar cumplimiento a la obligación contenida en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la Cláusula 20.-REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO,

modificado por los Otrosíes No. 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010. TERCERA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, a pesar de los continuos y reiterados requerimientos de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., no adoptó ni ha adoptado para los años. 2016, 2017 y 2018, las medidas necesarias para el restablecimiento de la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010. CUARTA. ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA que, con el fin de mantener la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, a partir de 1 de enero de 2019 y durante toda su vigencia, implemente la metodología del modelo financiero plasmado en los Otrosíes No. 4, 5, 6 y 7, desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas - IPSE, en su calidad de interventor, a fin de subsanar el impacto al equilibrio económico del Contrato. QUINTA. ORDENAR a las partes suscribir el correspondiente Otrosí al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, adoptando un modelo financiero a partir del 1 de enero de 2019 que

incluya un crecimiento estimado de la demanda del 1,3% anual, una Tasa Interna de Retorno equivalente al 14,2%, un valor de IAOMt correspondiente a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($24.300.000.000) a precios constantes de 2009. SEXTA. DECLARAR que frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al año 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1,3% anual, en aplicación del procedimiento contenido en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que el NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato. SEXTA SUBSIDIARIA. ORDENAR a las partes que, frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al año 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1,3% anual, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que el NACIÓNMINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato.>>

<<C. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS

CON LA DISPOSICIÓN DE LODOS (…) VIGÉSIMA. CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos, con sus respectivos intereses, en los que ha incurrido e incurrirá por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06., así:

1. La cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($413.529.369), o lo que resulte probado.

2. La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE ($2.344.203.619) pendientes de ejecución, o lo que resulte probado.>> B.- La posición de la convocada 3.- En la contestación de la demanda reformada, el Ministerio afirmó que no se configuraron los supuestos para que se restableciera el equilibrio económico del contrato y, además, que el aumento de la demanda no implicó que hubiera un impacto en el equilibrio del contrato.

Adicionalmente, indicó que (i) el numeral 11.4 del Contrato no era aplicable al tema de los lodos y (ii) en ese asunto había culpa exclusiva de la víctima, porque en su oferta económica debió prever los costos del manejo de los lodos.

3.1.- El Ministerio interpuso demanda de reconvención, pero los recursos de anulación no se refieren a ese asunto. C.- El laudo arbitral y su aclaración 4.- El 15 de diciembre de 20204 el tribunal de arbitramento profirió laudo arbitral, en el que accedió parcialmente a las pretensiones del convocante. En lo relacionado con los recursos de anulación, el panel arbitral decidió lo siguiente: <<PRIMERO.- DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito formuladas por LA NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA respecto de la demanda inicial en su versión reformada, tituladas “EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM”; “INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO”; “IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 067 EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS POR ENAM, POR SER CONTRARIA A LO DISPUESTO EN EL CONTRATO Y AL PLIEGO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. 02 DE 2009”; e “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN PARA EL MME DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN”, por las razones expuestas en la parte motiva y con los precisos alcances allí señalados. (…) SEXTO.- DENEGAR, por lo consignado en la parte motiva de este laudo, las

pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a la décimo cuarta principales, todas ellas en relación con la remuneración. (…) DÉCIMO SEXTO.- CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos en los que ha incurrido por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DIECINUEVE PESOS ($449.518.019,oo), con los respectivos intereses moratorios por CUATROCIENTOS SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTRÉS PESOS ($406.062.523,oo), a partir de la reclamación que se hiciera el 17 de julio de 2017 y hasta el 31 de agosto de 2020, para un total de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($855.580.542,oo) originados en el incumplimiento de entrega libre de lodos. Y a título de anticipo, ORDENAR que LA NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, gire a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. ,la

suma de DOS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.700.000.000,oo), según el presupuesto que le presentaron los proveedores a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., el cual se legalizará con el contrato y facturas respectivas de la disposición, montaje del tanque, repuestos y demás equipos y actividades estrictamente necesarias para concluir la gestión>>. 5.- Las anteriores decisiones se fundamentaron en lo siguiente: 4Índice 2 del Samai. Hubo un salvamento parcial de voto que no resulta relevante porque no se refiere a ninguno de los asuntos recurridos. 5.1.- El tribunal consideró principalmente que la obligación de restablecimiento del equilibrio económico del contrato no era aplicable al Contrato. En derecho privado, lo procedente es aplicar la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio. El demandante no solicitó su aplicación, sino que se refirió expresamente a una institución propia del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública. Por esto, negó las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal del Primer Grupo de Pretensiones Principales en Relación con la Fórmula de Remuneración, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales.

5.2.- Frente a la pretensión quinta del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Séptima a la Décimo Cuarta Principales, prosperaron las excepciones declaradas en el ordinal primero de la parte resolutiva5. Esto por dos motivos: uno, el contrato estaba regido por derecho privado y era aplicable la teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio; dos, el tribunal no tenía competencia para ordenar a las partes celebrar un otrosí, pues éste sólo se puede perfeccionarse en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes. 5.3.- Frente a los lodos, indicó que estos se generaron antes de la entrega de infraestructura. Como consecuencia de la cláusula 11.4, era responsabilidad del Ministerio asumir los costos de esa actividad. El monto de la condena fue estimado6 de la siguiente manera: 5.3.1.- Primero, el valor que ya se había pagado ascendió a cuatrocientos cuarenta y nueve millones quinientos dieciocho mil diecinueve pesos ($449.518.019), correspondientes a los daños que los lodos ocasionaron al combustible, a la compra de repuestos y a las órdenes de servicio adelantadas. A este valor se sumaron los intereses de mora que el tribunal consideró aplicables, con lo cual la suma total ascendió a ochocientos cincuenta y cinco millones quinientos ochenta mil quinientos cuarenta y dos pesos ($855.580.542). 5.3.2.- Segundo, frente al valor no ejecutado, el tribunal valoró dos pruebas: por un lado, se indicó que el total necesario para disponer los lodos de los tanques de

combustibles correspondía a tres mil trescientos noventa y tres millones quinientos cinco mil pesos ($3.393.505.000). Por el otro, un ingeniero eléctrico y la rev