CE - Sentencia 41001233300020210020201 de 2025

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Bogotá D.C., (7) siete de abril de dos mil veinticinco (2025).

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 41001-23-33-000-2021-00202-01 (5241-2022)

Demandante: Zitha Guaca Vargas

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente - cómputo de tiempo laborado a través de órdenes de prestación de servicios - Aportes pensionales –Ley 33 de 1985

Decisión: Revoca la decisión que niega las pretensiones de la demanda.

Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 14 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila 1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Zitha Guaca Vargas en contra de la Nación – Ministerio

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones.

de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones.

2. La señora Zitha Guaca Vargas , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad de la Resolución 2905 del 9 de junio de 2021 que le negó su solicitud de reconocimiento pensional a los 55 años de edad y con el 75% de lo percibido al cumplimiento del estatus jurídico, es decir a partir del 7 de mayo de 2018.

1 Sala de decisión No. 5 con ponencia de la magistrada Nelcy Vargas Tovar. 2 Índices 1 del expediente digitalizado en el sistema Samai, correspondiente a la primera instancia.Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

Demandante : Zitha Guaca Vargas

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2

3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, el comprendido entre el 8 de mayo de 2017 al 7 de mayo de 2018.

75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, el comprendido entre el 8 de mayo de 2017 al 7 de mayo de 2018.

4. Además, que se le paguen los valores dejados de percibir de forma retroactiva, que se indexen las sumas generadas ; que se le reconozcan los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, hasta cuando se verifique el pago de la obligación y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188, 189, 192, 194, y 195 del CPACA.

2.1.2. Hechos.

5. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

6. La demandante nació el 12 de noviembre de 1962 y cumplió los 55 años de edad el 12 de noviembre de 2017.

7. Se desempeñó como docente mediante órdenes de prestación de servicios con el municipio de Isnos y luego por relación legal y reglamentaria con el departamento del Huila por los siguientes periodos:

ENTIDAD – CARGO – ACTO DE

VINCULACIÓN DESDE HASTA A M D Municipio de IsnosDocente OPS 01/06/1993 30/11/1993 0 6 0 Municipio de IsnosDocente OPS 01/02/1994 30/11/1994 0 10 0 Municipio de IsnosDocente OPS 01/03/1995 30/11/1995 0 9 0 Municipio de IsnosDocente OPS 01/03/1996 30/11/1996 0 9 0

Municipio de IsnosDocente OPS 01/03/1995 30/11/1995 0 9 0 Municipio de IsnosDocente OPS 01/03/1996 30/11/1996 0 9 0 Municipio de IsnosDocente OPS 01/02/1997 30/11/1997 0 10 0 Municipio de IsnosDocente OPS 19/01/1998 30/11/1998 0 10 12 Municipio de IsnosDocente OPS 15/02/1999 30/11/1999 0 9 16 Municipio de IsnosDocente OPS 01/02/2000 30/05/2000 0 4 0 Municipio de IsnosDocente OPS 17/07/2000 30/11/2000 0 4 14 Municipio de IsnosDocente OPS 22/01/2001 15/06/2001 0 4 24 Municipio de IsnosDocente OPS 16/07/2001 30/11/2001 0 4 15 Municipio de IsnosDocente OPS 01/02/2002 24/03/2002 0 1 24 Municipio de IsnosDocente OPS 01/04/2002 31/05/2002 0 2 0 Municipio de IsnosDocente OPS 15/07/2002 30/11/2002 0 4 16Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

Demandante : Zitha Guaca Vargas

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3 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad

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3 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad 23/02/2004 06/07/2005 1 4 14 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad 07/09/2005 08/08/2008 2 11 2 S.E. de Huila – Docente Provisionalidad 26/02/2010 03/05/2010 0 2 8 S.E. de Huila – Docente Propiedad 04/05/2010 03/12/2019 9 7 0

TOTAL 21 6 25

8. Por lo anterior, al acreditar 55 años de edad (12 de noviembre de 2017) y 20 años de servicio oficial, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero ésta le fue denegada a través del acto administrativo demandado, pese a que se vinculó a la docencia antes del 26 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

9. Como normas vulneradas citó los artículos 2.°, 13.°, 25, 48 y 58 de la Constitución Política, 27, 30 y 31 del C ódigo Civil, 4.º de la L ey 4ª de 1966; las

Leyes 153 de 1887, 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6ª de 1945, 4ª de 1976, 91 de 1989 artículo 15; la Ley 71 de 1988, los artículos 150 y 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1.° , 2.° y 36, literal g del Decreto Ley 2277 de 1979 y el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005.

10. En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional conformado por las Leyes 33, 62 de 1985, 91 de 1989 y 71 de 1988.

11. Según lo indicó, p ara aquellos educadores que por primera vez ingresan al magisterio oficial a partir del 27 de junio de 2003, sus derechos pensionales se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y la única condición legal para determinar el régimen pensional es la fecha de vinculación al servicio público educativo, sin ninguna otra condición, bien sea por nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en la modalidad contractual, hora cátedra o cualquier figura que tradicionalmente ha sido utilizada por las entidades territoriales y por la misma Nación.

12. Para el abogado, deben tenerse en cuenta los tiempos laborados por la demandante a través de órdenes de prestación de servicios, computando los tiempos laborados entre el 1.° de junio de 1993 y el 30 de noviembre de 2002, como docente vinculada con el municipio de Isnos, mediante contratos de

demandante a través de órdenes de prestación de servicios, computando los tiempos laborados entre el 1.° de junio de 1993 y el 30 de noviembre de 2002, como docente vinculada con el municipio de Isnos, mediante contratos de prestación de servicios para det erminar la fecha de vinculación a la docente y con ello, determinar las normas aplicables a la demandante; además, en caso de considerar que la norma ofrece pasajes oscuros, debe aplicarse el artículo 53 de la Constitución Política, que introduce unos pri ncipios encaminados a favorecerRadicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

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4 al trabajador o empleador como lo son, el de favorabilidad, la prevalencia del derecho sustancial, la prohibición de aplicar leyes, convenios, pactos que afecten la dignidad y los derechos de los trabajadores.

2.2. Contestación de la demanda3.

2.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual indicó que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. El criterio expuesto en la L ey 812 de 2003, fue ratificado por en el Acto Legislativo 001 de 2005 por lo tanto, los docentes que se vinculen partir de la citada fecha, 26 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y como la demandante no ingresó al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa.

13. Como excepciones de mérito, formuló las denominadas legalidad de los actos administrativos atacados, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, caducidad y prescripción.

2.3. La sentencia apelada4.

14. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 14 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

2.3. La sentencia apelada4.

14. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 14 de junio de 2022 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

15. Para ello , se refirió a l marco normativo del r égimen prestacional de los docentes estatales, donde profundizó acerca de la Ley 812 de 2003, norma que en su artículo 81, dispuso que (i) para el caso de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 –es decir, al 27 de junio de 2003 –, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989, que como se indicó en precedencia por vía de excepción conservó la remisión a la L ey 33 de 1985;

(ii) mientras que el régimen pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, es el régimen de prima

3 Folios 139 y s.s. expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. 4 Índice 28 ibidem.Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

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5 media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los mismos

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5 media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los mismos requisitos en él exigidos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para mujeres y hombres.

16. Luego citó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, para referirse al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG–.

17. Posteriormente sostuvo que ha sido reiterada la tesis del Consejo de Estado, según la cual l os tiempos laborados como docente, en virtud de órdenes o contratos de prestación de servicios, implican una vinculación al servicio oficial docente, por lo que deben computarse para efectos de la pensión de jubilación, siendo igualmente válidos para establecer la fecha de incorporación a la actividad educativa y, en consecuencia, el régimen pensional aplicable. Para ello citó entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, de 26 de agosto de 2021, radicado 5200123-33-000-2013-00202-01 (363915); del 9 de septiembre de 2021, radicado 54001-23-33-000-2013-00091-02 (1038-17); del 25 de noviembre de 2021, radicado 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489-18).

18. No obstante, estimó que, para que dichos periodos sean sumados al tiempo

de 2021, radicado 70001-23-33-000-2016-00260-01 (1489-18).

18. No obstante, estimó que, para que dichos periodos sean sumados al tiempo de servicio requerido para acceder a l a pensión de jubilación, debe acreditarse que se realizaron los respectivos aportes a pensión por cuenta propia, en calidad de contratista 5, siendo improcedente el cómputo d e los tiempos desarrollados mediante contratos de prestación de servicios, respecto de los cuales no se evidencien cotizaciones al sistema de seguridad social , por lo que su pago no puede quedar al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación.

19. Luego relacionó las pruebas allegadas entre ellas el registro civil, los contratos y constancia suscrita por la Secretaría de Gobierno del municipio de Isnos, en la que se certifica que la señora Z hita Guaca ejecutó las órdenes o contratos de servicios por los tiempos como educadora; el certificado de historia laboral, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la certificación de factores salariales.

20. A partir de eso, coligió que la señora Z hita Guaca Vargas acreditó ejercer la actividad docente desde el 1.° de junio de 1993, por vincula rse mediante contratos de prestación de servicios suscritos con el municipio de Isnos; relación contractual válida para determinar la fecha de ingreso al servicio educativo oficial y con ello determinar el régimen pensional aplicable a la actora. Por tanto, como la vinculación data del 1.° de junio de 1993 –esto es, previo al 26 de junio de

y con ello determinar el régimen pensional aplicable a la actora. Por tanto, como la vinculación data del 1.° de junio de 1993 –esto es, previo al 26 de junio de

5 Citó la sentencia de la Subsección B, de 26 de agosto de 2021, con ponencia del consejero César Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00202-01.Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

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6 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003– la demandante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.

21. Encontró acreditado el requisito de edad el 12 de noviembre de 2017 y el tiempo de servicios por cuanto laboró en los siguientes periodos: por contrato de prestación de servicios 7 años, 11 meses y 29 días; en provisionalidad, 4 años, 5 meses y 24 días; en propiedad 10 años, 3 meses y 26 días, para un total de 22 años, 9 años y 19 días.

22. Indicó que, al 13 de agosto de 2020, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional había acreditado los requisitos de tiempos de servicios y edad. Empero negó las pretensiones de la demanda con el siguiente

22. Indicó que, al 13 de agosto de 2020, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional había acreditado los requisitos de tiempos de servicios y edad. Empero negó las pretensiones de la demanda con el siguiente

razonamiento:

«[…]

Sin embargo, en concordancia con los criterios jurisprudenciales analizados en acápites precedentes, para que los tiempos laborados en virtud de contratos de prestación de servicios sean tenidos en cuenta para efectos pensionales, es necesario que se hubiesen realizado los respectivos aportes a pensión; y en este caso, no obra en el expediente prueba alguna ni manifestación al respecto. En ese sentido, no es dable colegir que la demandante cuente con los veinte (20) años de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985, pues los tiempos de servicio laborados como docente en provisionalidad y en propiedad, suman catorce (14) años, nueve (9) meses y veinte (20) días; sin que sea factible computar los lapsos en que se vinculó a través de contratos de prestación de servicios, por no encontrase acreditadas las cotizaciones al sistema de pensiones durante estos periodos. Así las cosas, al no prosperar los cargos de nulidad formulados, la Sala negará las pretensiones de la demandada encaminadas a obtener el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación, por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales para el efecto.»

2.4. Recurso de apelación

2.4.1. El apoderado de la señora Zitha Guaca Vargas 6 presentó escrito de disenso donde solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda.

2.4. Recurso de apelación

2.4.1. El apoderado de la señora Zitha Guaca Vargas 6 presentó escrito de disenso donde solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda.

23. Para ello reiteró que e l criterio m ayoritario expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos del país es considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u OPS como verdaderos contratos o vinculaciones de índole laboral, al estar im plícitos en los servicios docentes o educativos prestados bajo estas modalidades los elementos propios de la relación laboral. Esto como se advierte en las sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-614 de 2009 proferidas por la Corte Constitucional.

6 Expediente digital visible en el índice 26 de la primera instancia.Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

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24. Según lo indicó, actualmente se impone una línea jurisprudencial que permite dar solución acorde a las pretensiones formuladas en la demanda, como es el caso analizado en la sentencia de la Subsección B , de 6 de mayo de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2005-00578-01 (1883-08), sobre el reconocimiento de pensión

ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, dentro del proceso radicado 76001-23-31-000-2005-00578-01 (1883-08), sobre el reconocimiento de pensión gracia con tiempos contractuales, así como en la providencia de 18 de noviembre de 2020, dentro del proceso radicado 66001 23 33 000 2016 00082 01 (4676-17), con ponencia del consejero William Hernández Gómez donde determinó el régimen pensional aplicable a los docentes según la fecha de vinculación validando las vinculaciones por OPS y/o contractuales. Además, citó la sentencia de 3 de junio de 2021, dentro del proceso 50001 -23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019), c on ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández, entre otras.

25. Además, los citados pronunciamientos imponen un criterio vinculante para el presente caso, puesto que expresamente señalan que deberá tenerse en cuenta para fines pensionales el tiempo prestado al servicio público docente, así su vinculación hubiese sido bajo la modalidad de OPS , por consiguiente, con las pruebas allegadas al expediente se probó que la docente laboró como educadora vinculada bajo la modalidad de órdenes y/o contratos de prestación de servicios en el municipio de lsnos (Huila) durante el periodo comprendido entre los años 1993 a 2002, vinculaciones en las cuales siempre intervinieron como únicas partes la señora Zhita Guaca Vargas y el alcalde de la época.

26. Por tanto, no compartía el argumento del despacho cuando pretendía desestimar la validez de los periodos laborados por la docente bajo la modalidad de OPS bajo el argumento que durante estos periodos no fueron realizadas

26. Por tanto, no compartía el argumento del despacho cuando pretendía desestimar la validez de los periodos laborados por la docente bajo la modalidad de OPS bajo el argumento que durante estos periodos no fueron realizadas cotizaciones para pensión; lo correcto hubiese sido que la docente fuera debidamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio destinando sus cotizaciones para pensión a dicho fondo, obligación que sin duda recaía única y exclusivamente en cabeza del ente empleador, es decir la Alcaldía Municipal de lsnos, omisión que no puede ir en detrimento de los derechos de la docente, quien además de haber soportado una vinculación de carácter precario, ahora se vería sujeta a sufrir las consecuencias de la irresponsabilidad de la entidad contratante.

2.5. Alegatos de segunda instancia

2.5.1. El apoderado de la demandante indicó en esta oportunidad que reiteraba los argumentos señalados en la demanda y el recurso de apelación y agregó que no es correcto que la sentencia de primera instancia niegue el derecho pensional argumentando la falta de cotizaciones durante el tiempo de OPS, pues conforme lo establece el art. 3 de la Ley 797 del 2003, no estaban obligados a realizar tales cotizaciones. Y no se le puede endilgar a la docente una carga de cotizaciones pensionales que por sí mismas debían ser realizadas por la entidad t erritorial oRadicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

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8 el mismo estado, ello en virtud del principio de igualdad, la realidad sobre las formalidad y legalidad, conllevando a una revictimización por parte del Estado.

27. Además, en la sentencia SU-226 del 23 de mayo de 2019 la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó la responsabilidad exclusiva del empleador en la afiliación en pensiones , por lo que no puede imponérsele al sujeto débil de la relación laboral, que demuestre aportes a la seguridad social durante el periodo que laboró en la modalidad de contratos docentes.

28. Finalmente, si en las OPS docente subyacen los elementos de una relación laboral, es deber de la entidad contratante realizar la afiliación y aportes al sistema pensional, o en su defecto, se deberá imponerle la respectiva cuota parte pensional según el trámite estipulado en la Ley 33 de 1985 y en el artículo 72 del Decreto 1848 de 1969 incorporado expresamente por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 como parte del régimen excepcional docente afiliados al FOMAG.

2.5.2. Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad.

29. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

30. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de

procede a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

30. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1507 de la Ley 1437 de 2011.

31. D e conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

3.2. Aclaración previa y problemas jurídicos

32. Como quedó visto, el Tribunal Administrativo del Huila negó el reconocimiento pensional, al estimar que la demandante debió probar que durante los periodos en que suscribió contratos de prestación de servicios efectuó aportes al sistema pensional. Sobre este punto especifico versa el recurso de apelación promovido

7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

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9 por la parte actora.

33. En consecuencia, por orden metodológico, la Sala verificará en primer lugar, cuál es el régimen aplicable a la demandante a efectos de establecer si los aportes pensionales son determinantes para conceder el reconocimiento pensional cuando se incluyen tiempos laborados a través de contrato de prestación de servicios docentes.

34. Por lo anterior, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora Zitha Guaca Vargas tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985?

35. De resultar afirmativa la respuesta al anterior interrogante debe establecerse si ¿la falta de prueba de aportes en pensión por parte de la accionante, en los citados interregnos laborados a través de contrato de prestación de servicios impone que deba negarse el reconocimiento pensional?

36. Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii) La vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios.

Tiempo computable para el reconocimiento pensional y (iii) se verificará el acervo probatorio y determinará si le asiste el derecho que reclama.

37. Es menester precisar que en el presente proceso no se analizará el tema del contrato realidad, sino la posibilidad de tener en cuenta para el reconocimiento

probatorio y determinará si le asiste el derecho que reclama.

37. Es menester precisar que en el presente proceso no se analizará el tema del contrato realidad, sino la posibilidad de tener en cuenta para el reconocimiento pensional los periodos laborados por contratos de prestación de servicios como docente.

3.3. Primer problema jurídico. ¿La señora Zitha Guaca Vargas tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sea computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985?

3.3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.

38. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado8 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales:

«a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del

8Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ -014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

Demandante : Zitha Guaca Vargas

835

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17).Radicado: 41001 -2333 -0002021 -0020201 (52412022)

Demandante : Zitha Guaca Vargas

835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

10 orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo.

b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.»

39. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación

previos los siguientes razonamientos:

«[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley

previos los siguientes razonamientos:

«[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicio