CE - Sentencia 68001233300020190086301 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Radicado:

68001233300020190086301 (6892-2024)

Demandante:

Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado:

Medio de control

Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , Gobernación del Valle del Cauca Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021

Tema:

Sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.

Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del Veintinueve (29) de julio de Dos Mil Veinticuatro (2024), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander1, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda2.

1.1. Pretensiones.

La señora Liana Consuelo Vanegas Miranda , por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

La señora Liana Consuelo Vanegas Miranda , por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA , para solicitar la nulidad del acto ficto que se configuró el Dieciséis (16) de septiembre de Dos Mil Diecinueve ( 2019), frente a la s reclamaciones del once (11) de marzo de Dos Mil Diecinueve ( 2019) y catorce (14) de junio de Dos Mil Diecinueve (2019) ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

1 Magistrado ponente Julio Edison Ramos Salazar 2 Expediente digital, recepción memorial 002, pdf.2 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

Magisterio, en cuanto no respondió la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, en los términos de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la aludida sanción, por el periodo que va desde el primero (1) de julio al treinta y uno (31) de diciembre de Dos Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes:

Manifiesta la demandante que es docente y labora en el Departamento de Santander desde el año 1997, y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial, en el municipio de San Vicente de Chucurí.

El 14 de junio de 2019, la señora Liana Consuelo Vanegas Miranda, en su condición de docente de los servicios educativos estatales, en el departamento de Santander, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías del año 1997 no consignadas en el respectivo fondo el 14 de febrero del año siguiente.

Que a la fecha no ha obtenido respuesta alguna, y tampoco se pagó el valor reclamado.

1.2. Normas violadas y concepto de violación.

Los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989. Los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sobre el concepto de violación argumentó que, el régimen para los docentes del orden territorial se extendió hasta el Veintisiete (27) de diciembre de Mil Novecientos Noventa y Siete (1997), fecha de entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, en la que se indicó que el régimen para el personal vinculado a partir de esa fecha es el de cesantías anualizadas. Por el contrario, para aquellos docentes vinculados con anterioridad a la fecha referenciada, le

para el personal vinculado a partir de esa fecha es el de cesantías anualizadas. Por el contrario, para aquellos docentes vinculados con anterioridad a la fecha referenciada, le es aplicable el régimen de cesantías contemplado en la Ley 6 de 1945, esto es, el régimen retroactivo, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 nada dijo sobre el régimen3 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

aplicable en tema de cesantías.

Frente a la sanción moratoria explicó que, aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y además se adecúa a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales y en especial al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política resultándole aplicable el régimen general en lo no estipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

2. Contestación de la demanda3.

La Nación Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo de reconocimiento de cesantías se expidió en aplicación al régimen anualizado, ya que la vinculación de la docente se dio después del 01 de enero de 1990.

Considera que se presenta el fenómeno de prescripción trienal, argumentando que la docente, contaba con 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente para

vinculación de la docente se dio después del 01 de enero de 1990.

Considera que se presenta el fenómeno de prescripción trienal, argumentando que la docente, contaba con 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, no obstante, acudió ante la administración hasta el 14 de junio de 2019, cuando ya había fenecido la oportunidad para hacerlo.

Propone como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y pago de la obligación y cobro de lo no debido.

3. La sentencia de primera instancia4.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2024, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó lo siguiente:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «prescripción»; «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto del silencio

3 Expediente digital, 010, recepción memorial. 4 expediente digital, 029 sentencia anticipada, pdf.4 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

administrativo configurado el 16 de septiembre de 2019, respecto a la liquidación y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al período transcurrido del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997.

administrativo configurado el 16 de septiembre de 2019, respecto a la liquidación y pago de las cesantías anualizadas correspondientes al período transcurrido del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997.

Tercero. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora LIANA CONSUELO VANEGAS MIRANDA, el valor correspondiente al auxilio de cesantías por el lapso comprendido del 1 de julio a 31 de diciembre de 1997, debidamente indexado conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencial.

Cuarto. Negar el pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías, de conformidad con las reglas de unificación jurisprudencial, establecidas en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.

Quinto. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Sexto. Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

El tribunal de primera instancia consideró que, la demandante tenía derecho al pago de las cesantías por el periodo comprendido entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 1997, al demostrarse que se había vinculado al ejercicio doc ente el 1 de julio de 1997, que le

las cesantías por el periodo comprendido entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 1997, al demostrarse que se había vinculado al ejercicio doc ente el 1 de julio de 1997, que le correspondía el régimen anualizado y que por ende al encontrarse vinculada como docente no operaba el término de prescripción. De otra parte, respecto al reconocimiento de la sanción moratoria, el tribunal consideró que, las pretensiones de la demanda se fundamentaron en la Ley 344 de 1996 mientras que la reclamación administrativa en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, circunstancia que impide efectuar un pronunciamiento por los siguientes motivos: en lo atinente a la Ley 344 de 1996 no es posible examinar el pedimento , toda vez que, no se agotó la actuación administrativa con fundamento en esta norma y respecto de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, no obstante que , la reclamación ante la administración se efectuó con sustento en estas últimas normas las pretension es de la demanda se edificaron en la Ley 344 de 1996.

Adicionalmente a lo anterior , el tribual determinó que corresponde aplicar el numeral cuatro de la regla de unificación sentada por el Consejo de Estado, Sección Segunda , toda vez que , la demandante es taba afiliada al FOMAG, motivo por el cual , no tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.5 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

Con sustento en los argumentos expuestos, el tribunal declaró no probadas las

50 de 1990.5 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

Con sustento en los argumentos expuestos, el tribunal declaró no probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «prescripción»; «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido» . E n consecuencia, declar ó la nulidad del acto ficto o presunto negativo producto del silencio administrativo configurado el 16 de septiembre de 2019 respecto a la liquidación y pago de las cesantías anualizadas toda vez que , se acreditó que el FOMAG no procedió a su pago por el período comprendido del 1 de julio al 31 de diciembre de 1997; además, neg ó la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, concretamente en aplicación de las pautas trazadas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda del 30 de noviembre de 2023.

4. El recurso de apelación5.

El Fomag explicó que «el derecho al pago de la cesantía y su correspondiente sanción moratoria,- el a-quo, debió tener en cuenta el fenómeno de prescripción aplicable a la totalidad de las pretensiones, ya que se evidencia que el accionante NO procedió a interrumpir a lo sumo, la prescripción, respecto a las pretensiones que hoy (MAS DE VEINTE AÑOS DESPUES) pretende hacer valer, haciendo alusión que el derecho (si lo hubo) se hizo exigible desde el día 15 de Febrero de 1998, día siguiente en la cual, el ente territorial tenía plazo para la consignación de las cesantías.

hubo) se hizo exigible desde el día 15 de Febrero de 1998, día siguiente en la cual, el ente territorial tenía plazo para la consignación de las cesantías.

Teniendo en cuenta lo anterior y, que no se evidencia acto administrativo de reconocimiento de cesantías, resulta claro que el único responsable en este caso del pago de esta prestación es el ente territorial, ya que es su función la exp edición de los actos administrativos de reconocimiento, pues el fondo de prestaciones sociales del magisterio solo actúa como simple pagador de dichas prestaciones, situación a lo sumo VIOLATORIA de la normatividad, así mismo debe tenerse en cuenta que que da demostrado que trascurrieron más de tres años desde que el derecho se hizo exigible, situación que corrió la misma suerte en su pretensión de sanción moratoria, ya que, por su naturaleza d e MULTA, no corresponde a un derecho de orden laboral ni periódic o» «(sic)».

5 Expediente digital, 031 recuso de apelación pdf.6 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

5. Trámite en segunda instancia6

En auto del 1 de abril de 20257, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar comoquiera que no hubo pruebas p or practicar.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el

practicar.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP) 8, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir en el presente caso: (i) sí la señora Liana Consuelo Vanegas tiene derecho al reconocimiento del auxilio de cesantía por el periodo de julio a diciembre de 1997; ii) en caso afirmativo, determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre dicho derecho.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial del auxilio de cesantías; 2.2. Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4. Condena en costas.

2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial.

6 Expediente digital Índice 00005 de Samai 7 Expediente digital ibidem. 8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

8 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispen sable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia»7 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así:

3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de

3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o pr oporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Según lo anterior, corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las

“prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA.

En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al FOMAG, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo. Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU -098 de 2018 y SU -573 de 2019, y la8 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ -032-CE-S22023 de 11 de octubre de 2023 9, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docent e estatal.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes

consideraciones:

En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule. Lo anterior, por cuanto este ú ltimo contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.

149. Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que s e encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de

las reglas a las que s e encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990. En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto q ue el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […]

2.2.4. Regla jurisprudencial

156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

9 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.9 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

9 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar.9 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

De conformidad con lo a nterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que, en el FOMAG se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al FOMAG por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así:

Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales

o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradici onal de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajad or en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]

Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la li quidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo. Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201610, precisó:

1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción.

2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

10 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.10 Nº Interno: 6892-2024

Demandante: Liana Consuelo Vanegas Miranda

Demandado: FOMAG

3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio.

5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización morat oria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 2019 11, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con

aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 202012, por medio de la que fijó las siguientes reglas:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes

reglas jurisprudenciales:

1. El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse l