CSDJ - F11001010200020150028900ADJUNTA20150413091517-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 2015 00289 00

Aprobado según Acta No. 24 de la misma fecha

REF.: Impugnación de Competencia ASUNTO Procede la Sala a dirimir la impugnación de competencias, promovida en la audiencia de formulación de acusación por la defensa del señor BILLY RUBÉN ANDREWS JUNCO, quien deprecó al Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento del Distrito Judicial de Cartagena, remitir las diligencias penales que por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto en concurso con lesiones personales se adelanta en contra de su prohijado, en virtud de los hechos ocurridos el 10 de enero de 2011.

1. ANTECEDENTES 1.1Hechos materia de investigación.

De acuerdo con el informado por el señor OMAR PARDO SALAZAR, se tiene que el día 10 de enero de 2011 a las 00:30 horas, aproximadamente, se encontraba en el barrio el Carmelo, por los lados de la venta de pollos del Estadero, en la tienda o terraza la primavera, cuando se presentó una discusión con el señor MIGUEL PEDROZA SOLIPA, en la que tuvo que intervenir la policía.

Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Señaló, haber sido conducido a la estación de policía los Caracoles, en donde fue agredido por el sub teniente BILLY RUBÉN ANDREWS JUNCO, quien le propinó una bofetada y patadas cuando se encontraba en el piso. 1.2La Impugnación de competencia.

Las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía Cincuenta Local de Cartagena, Despacho que el día 24 de octubre de 2013 formuló ante el Juzgado 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena imputación al señor BILLY RUBÈN ANDREWS JUNCO por los delitos de Abuso de Autoridad y Lesiones Personales Dolosas. Instalada la audiencia de formulación de acusación el día 17 de julio de 2014, la defensa del procesado impugnó la competencia del Juzgado Quinto Civil Municipal de Cartagena, en consideración a que los hechos imputados tienen relación directa con la prestación del servicio, y de conformidad con lo establecido en el Artículo 221 Superior el conocimiento del presente asunto corresponde a la Jurisdicción Penal Militar. Señaló, que su prohijado para la época de los hechos era un miembro de la Policía Nacional y la situación fáctica en la que se sustenta la imputación jurídica, está íntimamente ligada con la función policial. El Fiscal del caso se opuso a lo manifestado por el abogado de la defensa,

sustentó su posición en el pronunciamiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro del conflicto de Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisdicciones tramitado bajo el radicado No. 2011 02969 00, cuya decisión fue aprobada en acta No. 109 del 17 de noviembre de 2011.

Refirió, que la conducta del oficial acusado riñe con la función constitucional asignada a la Policía Nacional y en tal sentido no puede existir nexo de causalidad entre los hechos investigados con la prestación del servicio. En igual sentido el abogado representante de la víctima se opuso a la petición que hizo la defensa del procesado, pues los hechos imputados no tienen ninguna relación con el servicio. A su turno, el Juzgado de conocimiento decidió no acceder a lo solicitado por la defensa del imputado, el operador judicial acogió los argumentos de la Fiscalía y del representante judicial de las víctimas, ello de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias, C-358 de 1997, C399 de 1995 y C368 de 2000. Itero la representante de la Jurisdicción Penal Ordinaria, que la conducta del oficial imputado desnaturalizó la función del cuerpo armado, y en este sentido no existió vínculo entre los hechos y el servicio. Terminada la intervención de la Jueza Quinta Penal Municipal de Cartagena, se dispuso, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 906

de 2004, la remisión del proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO 2.1 Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver la impugnación de competencia promovida por la defensa del oficial BILLY RUBÈN ANDREWS JUNCO, dentro del proceso penal que por el delito de Abuso de Autoridad y de Lesiones Personales Dolosas se adelanta en contra de este, en atención a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que al tenor reza: ARTÍCULO 54. TRÁMITE. Cuando el juez ante el cual se haya presentado la acusación manifieste su incompetencia, así lo hará saber a las partes en la misma audiencia y remitirá el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla, quien en el término improrrogable de tres (3) días decidirá de plano. Igual procedimiento se aplicará cuando se trate de lo previsto en el artículo 286 de este código y cuando la incompetencia la proponga la defensa.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) La Corporación que constitucional y legalmente tiene la facultad para resolver los conflictos de jurisdicciones, es la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo dispuesto en los artículos 256 superior y 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996. 2.2 Motivos de la Decisión.

Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”.

De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes:

1. Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional.

No basta entonces, que el sujeto activo del delito sea miembro de la Fuerza Pública, se requiere además, que exista un vínculo entre los hechos y el

servicio. El concepto de servicio está íntimamente relacionado con las funciones Constitucionales otorgadas a la Fuerza Pública, que son, de conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 218 superior: “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”1

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser

interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: 1 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto.

Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el

agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”2. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la 2 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997.

Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como

juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común3.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos 3 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional

han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación

directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.” La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, Conflicto Negativo de Jurisdicción

Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). 2.3 Solución del Caso.

El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política4, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional5, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii)Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario, esta última condición se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de 4 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza

pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 5 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes

Muñoz). Los hechos según el escrito de acusación, dan cuenta que el día 10 de enero de 2011 en horas a las 00:30 horas, aproximadamente, el señor OMAR PARDO SALAZAR se encontraba en el barrio el Carmelo, por los lados de la venta de pollos del Estadero, en la tienda o terraza la primavera, cuando se presentó una discusión con el señor MIGUEL PEDROZA SOLIPA, en la que tuvo que intervenir la policía.

Señaló el denunciate, haber sido conducido a la estación de policía de los Caracoles, en donde fue agredido por el sub teniente BILLY RUBÉN ANDREWS JUNCO, quien le propinó una bofetada y luego fue agredido por otros policiales. Tenemos entonces, que al parecer, quien agredió al señor OMAR PARDO SALAZAR, el día 10 de enero de 2011, fue un miembro activo de la Policía Nacional, ello se desprende de las labores investigativas realizadas en por la Fiscalía General de la Nación, de tal suerte, que se encuentra acreditado el factor o elemento subjetivo. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En cuanto al elemento funcional, esta Corporación, en atención a la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997, C399 de 1995 y C368 de 2000, encuentra que los hechos denunciados no tienen relación directa con el servicio, habida consideración, que los mismos no devienen de la directa e inequívoca función policial, conforme a la misión asignada por la Constitución y Ley. No se trató entonces de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio.

Esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha precisado que, la Justicia Penal Militar no está instituida para investigar y juzgar todos los delitos en los que estén involucrados miembros activos de la Fuerza Pública, en este sentido vale la pena recordar lo dicho por la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia en sentencia del 23 de mayo de 2007, proferida dentro del proceso radicado con el No. 25450: “Es claro que el simple hecho de pertenecer al organismo de la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral…” De ser cierto lo informado por la denunciante, los hechos denunciados están lejos de tener una relación con el servicio policial, pues dentro de las funciones policiales no está agredir a la comunidad, pues no debe confundirse el uso legítimo de la fuerza con la violencia. El ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a ésta. De no Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO existir este vínculo, la competencia estará radicada en la jurisdicción penal ordinaria.

No toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, porque para ello se requiere que exista un vínculo directo con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública. De permitirse a la jurisdicción penal militar asumir el conocimiento de los llamados delitos comunes per se, se desconocería no sólo el principio del juez natural, en cabeza de la jurisdicción ordinaria, artículo 29 de la Constitución, sino el derecho a la igualdad, artículo 13, pues en razón de la pertenencia a una

organización determinada, en este caso a la fuerza pública, se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el juzgamiento de conductas delictivas que no requieren de una cualificación específica del sujeto que las realiza. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara al posible delito de abuso de autoridad por acto arbitrario, en la Jurisdicción ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO PRIMERO: DIRIMIR la impugnación de competencia promovida por la defensa del procesado, asignando el conocimiento de este asunto a la jurisdicción ordinaria.

SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento del Juzgado

Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Cartagena.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2015 00289 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial