CSDJ - F11001010200020150257100ADJUNTA20151009063716-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., Treinta de septiembre de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de Proyecto: 29 de septiembre de 2015 2571 Radicado 11001010200020150 - 00 Aprobado según Acta de Sala No. 082 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de competencia suscitado entre las Jurisdicciones de lo Contencioso Administrativa y la Ordinaria Civil, representadas por los Juzgados Primero Administrativo Oral y Tercero Civil del Circuito, ambos de Manizales, con ocasión de la Acción de Grupo promovida a través de apoderada por los señores ALBA ALZATE NOREÑA, ANA FÉLIX AGUDELO CASTRO, NESTOR ACEVEDO PALACIO, GERMÁN DE JESÚS AGUDELO, FERNANDO ALDANA VALENCIA, ROGELIO ALZATE HERNÁNDEZ y 136 actores más contra el Banco de Colombia. HECHOS El 15 de octubre de 2013 ante los Juzgados Civiles del Circuito de Manizales, a través de apoderado los ciudadanos ALBA ALZATE NOREÑA, ANA FÉLIX AGUDELO CASTRO, NESTOR ACEVEDO PALACIO, GERMÁN DE JESÚS AGUDELO, FERNANDO ALDANA VALENCIA, ROGELIO ALZATE HERNÁNDEZ y 136 actores más, interpusieron acción de grupo contra el Banco

de Colombia, a fin de que se ordene como medida previa a la entidad demandada que cese los cobros y descuentos automáticos de los fondos de cuentas corrientes y de ahorros, de los servicios y movimientos financieros de cada cuenta de los accionantes, a fin de evitar maniobras de simulación o migración de cuentas al interior del Bancolombia, y en fin, para evitarle males mayores al grupo. Así mismo, se ordene la devolución de los dineros indebidamente cobrados o debitados por servicios financieros por cada uno de los actores integrantes del grupo desde el año 1991 hasta que se realice el pago, más los intereses comerciales sobre esas sumas. Pretensión que invocaron en razón a que los actores adquirieron el status de pensionados del departamento de Caldas, cada uno eligió a Bancolombia como entidad administradora del pago de las mesadas con la apertura de cuentas corrientes y de ahorros, pero no obstante estar exentos de cobros de ciertos servicios y movimientos financieros, el Banco les viene cobrando la expedición de las libretas y otros servicios que se determinarán por peritaje o inspección ocular al historial financiero de cada accionante. Posición de los despachos trabados en conflicto. El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales por auto del 02 de septiembre de 2013 inadmitió la demanda y otorgó el término de ley para su corrección, para luego en auto del 16 de ese mes admitirla, negar la medida provisional y dispuso la práctica de pruebas. Finalmente, luego de varias actuaciones procesales como negar las excepciones previas, y una vez Bancolombia solicitó llamar en garantía al

Departamento de Caldas o en su defecto pidió se le tenga en cuenta el escrito como denuncia del pleito, a lo cual accedió el despacho en auto del 02 de diciembre de 2013, dispuso el 10 de julio de 2015 anular todo lo actuado y remitir las diligencias al reparto de los Juzgados Administrativos por carecer de jurisdicción, porque “si bien es cierto que la demanda se dirigió inicialmente contra una entidad bancaria de índole particular, sin embargo BANCOLOMBIA al contestar la demanda formuló como excepción de mérito la que denominó incumplimiento del deber por parte del Departamento de Caldas, que le imponen las Leyes 70’0 de 2011 y 952 de 2005, para realizar y ejecutar el convenio con Bancolombia S.A. con el propósito que sus pensionados y jubilados se hicieran acreedores a los beneficios de la exoneración de los cobros de los servicios financieros, en la cual se encamina a demostrar que si viene existe el convenio suscrito entre dicha institución bancaria y el mentado ente público, sin embargo se considera que hubo negligencia de la Gobernación de Caldas para que el banco sirviera de intermediario financiero en el pago de las mesadas pensionales (…), y en consecuencia en virtud de la doctrina del el (sic) fuero de atracción le corresponde tramitarlo y resolverlo a los jueces administrativos”. A su turno el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Manizales, en providencia del 11 de agosto de 2015, decidió no avocar el conocimiento de la acción de grupo, propuso el conflicto y remitió el asunto a esta Sala

Jurisdiccional Disciplinaria para que lo resuelva, pues “De acuerdo con el objeto de la acción de grupo, no cabe duda que la Litis se centra en la relación financiera que cada uno de los demandantes tiene con la entidad bancaria , pues es ésta la que al parecer afecta directamente los intereses de los integrantes del grupo, y el hecho de que la entidad demandada alegue el supuesto incumplimiento del Departamento de Caldas frente a un convenio adquirido con la demandada Bancolombia, es un tema accesorio y que salió a relucir durante el trámite de la acción, de allí que el Departamento de Caldas sea llamado en calidad de tercero en el proceso, mediante auto del 2 de diciembre de 2013”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura tiene facultad para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos

seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo.

En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra

plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”3 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 3 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ahora, La distribución de competencia y de jurisdicción obedece a criterios adoptados por el legislador en punto de asegurar una adecuada y eficiente atención de los diferentes litigios o controversias, por lo tanto, suelen acogerse conceptos determinados por factores como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes, y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores le correspondería conocer a jueces distintos. El asunto. Se trata que los ciudadanos ALBA ALZATE NOREÑA, ANA FÉLIX AGUDELO CASTRO, NESTOR ACEVEDO PALACIO, GERMÁN DE JESÚS AGUDELO, FERNANDO ALDANA VALENCIA, ROGELIO ALZATE HERNÁNDEZ y 136 actores más, interpusieron a través de apoderada acción de grupo contra el Banco de Colombia, a fin de que se ordene como medida

previa a la entidad demandada que cese los cobros y descuentos automáticos de los fondos de cuentas corrientes y de ahorros, de los servicios y movimientos financieros de cada cuenta de los accionantes, a fin de evitar maniobras de simulación o migración de cuentas al interior del Bancolombia, y en fin, para evitarle males mayores al grupo. Así mismo, se ordene la devolución de los dineros indebidamente cobrados o debitados por servicios financieros por cada uno de los actores integrantes del grupo desde el año 1991 hasta que se realice el pago, más los intereses comerciales sobre esas sumas. Pretensión que invocaron en razón a que los actores adquirieron el status de pensionados del departamento de Caldas, cada uno eligió a Bancolombia como entidad administradora del pago de las mesadas con la apertura de cuentas corrientes y de ahorros, pero no obstante estar exentos de cobros de ciertos servicios y movimientos financieros, el Banco les viene cobrando la expedición de las libretas y otros servicios que se determinarán por peritaje o inspección ocular al historial financiero de cada accionante. Decisión. La norma que fija jurisdicción y competencia en materia de acciones de grupo es específica, por ende debe aplicarse de preferencia a las normas de carácter general, sin que dicha Ley (472 de 1998) haya hecho referencia o discriminado la competencia por la función que en un momento dado pueda o no cumplir una determinada entidad, le bastó pues señalar una especie de competencia por el factor orgánico para disponer quién conoce de un asunto, dependiendo si la demanda se dirige contra entidad pública o

privada, sin consideración diferente a dicho factor. Pero a bien tuvo la Ley 1437 de 2011 prever esa competencia en su jurisdicción, cuando en el artículo 144 estableció la protección de derechos colectivos y dispuso su accionar “Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. Tal descripción normativa lo que hizo fue consolidar la competencia en la justicia contencioso administrativa cuando la vulneración, afectación provenga de entidad pública, pues la Ley 472 de 1998 así lo previó y excluyó de esa jurisdicción los asuntos cuya afectación se produzca por la conducta activa u omisiva de autoridad particular o privada, es decir, se conservan tales competencias originalmente dispuestas. Entonces, en virtud de una interpretación más ajustada a criterios de funcionalidad y razón de ser del reparto de competencia al interior de las jurisdicciones, con ocasión de las acciones populares y de grupo, en tanto de las mismas se dispuso por el legislador en norma especial la eventualidad de conocer una u otra jurisdicción, menester se torna decidir los temas conforme a la competencia que se delimita por la carga exigida por los actores o protección específica que se busca con la acción constitucional de orden grupal, lo cual implica una visión sustancial contraria al formalismo que debe ceder ante la primacía constitucional de sustancialidad, es decir, responder

con soluciones más acordes con principios de justicia material y juez natural, condicionado éste por las competencias especiales de ley, siendo la especialidad factor determinante de solución de conflicto en punto de la obligación de declarar el derecho que vincula al juez con la pretensión puesta de presente a la administración de justicia (Providencia del 18 de enero de 2013 en el radicado No. 110010102000201202321 – 00). Es que el factor de competencia, como facultad dada al legislador para determinarla no puede depender de criterios del operador, quien está en el deber funcional de cumplirla conforme a los parámetros que la determinan y la ritualidad que le es inherente en tanto de orden público su característica y de inmediata aplicación. Al tenor de la redacción de la norma que fija jurisdicción y competencia para las acciones de grupo (Art. 50 de la Ley 472 de 19984), debe revisarse que su 4 Reza la norma que La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. redacción simboliza un condicionante a que la persona privada o particular que desempeña funciones administrativas y esté siendo objeto de este tipo de demandas constitucionales, su actuación sea la que revista como tal actuación administrativa, no como se venía entendiendo, que simplemente en criterio orgánico la entidad o persona tenga asignada funciones administrativas. Como se dijo en la providencia antes citada, la redacción permite inferir que “la radicación de competencia en acciones de grupo está directamente determinada por el origen de la afectación del derecho colectivo que sea

fuente o génesis del proceso, es decir, que la acción u omisión del particular o persona privada sea el producto del ejercicio que le pueda competer en función administrativa autorizada por la ley, para que pueda ser del resorte de la justicia de lo contencioso administrativa, contrario sensu, si corresponde al rol ordinario de la actividad que cumple, debe la justicia ordinaria asumir lo que le compete frente a las pretensiones de la demanda contra esa persona privada. Posición soportada en el principio de responsabilidad, que concierne asumir como consecuencia de esos actos u omisiones en el ejercicio propio de funciones que cada quien tiene a su cargo, en otras palabras, se torna ineludible el nexo dado entre la acción u omisión y el daño causado, esto es, entre el hecho y el resultado que se produce con ocasión del mismo, quiere decir entonces que la relación causal generadora del daño o riesgo, condiciona la asignación de competencia entre las diferentes jurisdicciones” (resaltado fuera del texto). La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo. En este orden de ideas, el origen del daño se torna inescindible en punto de la determinación de la competencia, lo cual implica que la condición de legitimación por pasiva en demanda de acción grupal, se materializa con el responsable de la acción u omisión que la motiva, diferencia diametral con el concepto de quién puede ser integrado en el transcurso del proceso como parte del mismo, con interés directo en el resultado que la controversia genere. En conclusión, las formas generales de aludir a la legitimación -en este caso por pasiva por la naturaleza de la acción misma-, se delimita bajo la concepción

del derecho a accionar y pretender frente a la persona contra quien se dirige, para de forma puntual saberse qué se demanda y a quién se demanda, con diferenciación clara de parte del operador judicial encargado de declarar el derecho, a quien debe notificar o vincular en el transcurso o trámite del proceso, más no son los actores quienes escogen la jurisdicción, por ser asunto debidamente reglado en la Ley, pues bastaría que se invoque en la demanda cualquier autoridad o cualquier pretensión para conforme a ello quedar determinada la competencia, no, es la pretensión en concreto y el hecho fuente de los perjuicios el que demarca el juez natural. En el caso concreto, como la pretensión está orientada a que cesen los descuentos y cobros automáticos de las cuentas de ahorro y corriente de los demandantes cuando retiran sus mesadas pensionales por los servicios y movimientos financieros, en consecuencia, se haga devolución de aquellos dineros descontados por tales servicios financieros desde el año 1991 con los intereses que esa condena genere. Es decir, no tiene que ver con irregularidad alguna en el giro del ente público (Departamento de Caldas) de esas sumas al Banco como pagador intermediario. Pretensión en concreto que delimita la jurisdicción y competencia, porque si bien es cierto se vinculó al Departamento de Caldas con ocasión del llamamiento en garantía en últimas la denuncia del pleito aceptada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales, no es precisamente el ente público el demandado ni tiene que ver con tal acto procesal una posible aplicación del fuero de atracción como pretende hacerlo ver dicho Juzgado.

Es que el fuero de atracción opera cuando se demanda al mismo tiempo a una entidad pública y una privada. En proveído de este Colegiado Superior de fecha 29 mayo de 2008, al respecto se sostuvo: “En efecto, la tesis del fuero de atracción, permite que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma el juzgamiento de una entidad que normalmente debe ser juzgada por la justicia ordinaria, siempre que sea demandada ante el contencioso administrativo junto con otra entidad cuyo juzgamiento sí corresponda a ésta jurisdicción. En el caso sub lite, hay lugar a aplicar esta tesis porque la demanda se dirigió también en contra del Servicio Seccional de Salud y, de los hechos expuestos en la demanda, bien pueden deducirse razones, en principio suficientes, para permitir evaluar la responsabilidad que le cabría a la entidad públicas y a las privadas. (se resalta fuera del texto)5 Ahora bien, ese fuero de atracción opera en doble vía, pues atrae a particulares hacia la jurisdicción contencioso administrativa, como igualmente hacia la civil cuando se da lo contrario…”6. 5 Decisión del 9 de octubre de 1998, Rad. 15392, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández 6 Rad. 200700386. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Entonces, tratándose puntualmente de recuperar unos dineros descontados por concepto de manejos financieros, e invocando el principio de responsabilidad que determina la competencia, no hay duda que se trata de conceptos del exclusivo resorte de la entidad bancaria demandada,

independientemente si algún convenio existe entre ella y el Departamento sobre dichos conceptos, haga valer sus intereses en este litigio o en el que a bien tenga accionar, pero tal llamamiento en este proceso no tiene la virtud de variar la competencia por el hecho mismo demandado en razón de la fuente misma de la reclamación en esta acción de grupo. No es sano vincular personas naturales o jurídicas, entes públicos o privados con el ánimo de desprenderse de una competencia que por ley se tiene asignada, más aun cuando se sabe que el fuero de atracción funciona desde la presentación y admisión de la demanda misma, en nada se protegen principios de celeridad, eficiencia y eficacia de la administración de justicia cuando se utilizan distractores de esta naturaleza. En conclusión, por el principio de responsabilidad, por la naturaleza jurídica de la entidad demandada y por el hecho fuente de esta acción de grupo, se asignará el conocimiento de esta acción de grupo a la justicia ordinaria representada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales. Por lo expuesto en precedencia, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, declarando que el conocimiento de la acción de grupo de autos le corresponde a la jurisdicción ordinaria; en consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Manizales. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Primero

Administrativo de Oralidad de esa misma ciudad, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial