CSDJ - F11001010200020150320701ADJUNTA20151125110141-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C. Diecinueve de noviembre de dos mil quince Magistrada Ponente: Dra. MARIA MERCEDES LOPEZ MORA Registro de Proyecto. 18 de noviembre de 2015 3207 Radicado 11001110200020150 - 01 Aprobado según Acta de Sala No. 094 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resuelve la Sala respecto de la impugnación de la decisión de tutela proferida el 28 de octubre de 2015 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, mediante el cual declaró improcedente el amparo solicitado por la ciudadana BEATRIZ HELENA ÁVILA HERNÁNDEZ contra la Mesa Directiva del Senado de la República, por presunta violación al derecho de petición. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1 Fallo proferido con ponencia de la Magistrada Olga Fanny Pacheco Álvarez Hechos. La ciudadana BEATRIZ HELENA ÁVILA HERNÁNDEZ promovió acción de tutela contra la Mesa Directiva del Senado de la República para que se le proteja el derecho de petición presuntamente vulnerado, pues conforme lo reseñó el a-quo, son los hechos base de la petición tutelar el que: “sostuvo la accionante que el 21 de julio de este año presentó derecho de petición e insistencia el 8 del mes de septiembre, ante la accionada, con el

objetivo de que se ordenara a la Directora Administrativa del Senado de la República, revocar la resolución 708 de este año, por medio de la cual se la declaró insubsistente en un cargo de libre nombramiento y remoción y se designó a otra persona en su remplazo, añadió que su nombre fue postulado por los senadores José David Name Orozco y Jaime Enrique Durán Barrera, en condición de Presidente y primer Vicepresidente, mediante comunicación dirigida a la Dirección Administrativa del Senado para el cargo de Jefe Grado 10 de la División de Bienes y Servicios del Senado de la República, siendo nombrada el 23 de enero de 2015. Posteriormente, continuó, el 17 de julio del mismo año fue declarada insubsistente, siendo nombrada en su remplazo la señora Claudio Elena Rentería Olaciregui, mediante un acto administrativo que presenta serias inconsistencias, entre ellas que no está firmado por la Senadora Teresita García Romero, se encuentra firmada únicamente por los senadores José David Name y Jaime Enrique Durán Barrera. Adujo que la decisión se le hizo saber mediante comunicación remitida el 21 del mismo mes a su correo electrónico donde se señalaba que los senadores…, a través de comunicación fechada el 28 de abril de este año, habían postulado el nombre de la señora Rentería para el cargo que la actora ostentaba. Agregó que en dicha comunicación no se solicitó la declaratoria de insubsistencia, sino que se postuló a otra persona para el cargo, lo que no significaba que la tenían que nombrar. Considera que dicha comunicación está viciada de ilegalidad en tanto que fue

expedida el 9 de abril de este año, pero la decisión se adoptó hasta el 17 de julio siguiente, no estaba firmada por los tres senadores que realizaban la postulación, pues se mencionó a la senadora Teresita García Romero, pero ésta no la firmó, en ella no se solicitó su remoción, su declaratoria de insubsistencia o el nombramiento de la señora Claudia Elena Rentería Olaciregui”. Estimó finalmente que a la fecha de presentación de la tutela no le había sido respondido el derecho de petición. Pretensión. En consecuencia del relato anterior, solicitó expresamente que se proteja el derecho fundamental de petición y se ordene al accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia produzca la respuesta o acto permitido. Admisión. Repartido el asunto en esta sede superior, la acción fue remitida el 07 de octubre de 2015 al a-quo para garantizar la doble instancia. El seccional por su parte, en proveído del 15 de octubre de igual año admitió a trámite la tutela y ordenó vincular a las autoridades accionadas, a la Directora General del Senado de la República y como terceros con interés a los Senadores José David Name Orozco y Jaime Enrique Durán Barrera, además al Secretario General del Senado y a la señora Claudia Helena Rentería Olaciregui. Intervenciones. Intervino la Jefe de la Unidad Jurídica del Congreso de la República para pedir que se desestimen las pretensiones de la accionante por que los derechos fundamentales alegados no han sido vulnerados por parte del Senado, en consecuencia, se niegue el amparo solicitado, pues

ante la petición elevada el 21 de julio de 2015 e insistida el 8 de septiembre de igual año, el Senado le respondió a través del oficio con radicado de salida No. DJU-CS1587-2015 del 19 de octubre de 2015 en los términos que garantizaron el derecho de petición. A su vez el Secretario General del Senado de la República señaló que su dependencia no conoció del derecho de petición, porque entre otras cosas no tiene competencia para conocer del asunto, por lo tanto solicitó ser excluido de la acción de tutela. Decisión de primera instancia. Con sentencia del 28 de octubre de 2015, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, declaró improcedente la acción de tutela incoada por la ciudadana BEATRIZ HELENA ÁVILA HERNÁNDEZ contra la Mesa Directiva del Senado de la República, por vulneración al derecho de petición que presentó desde julio de 2015 e insistida en septiembre de igual año, respecto de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ostentaba como Jefe Grado 10 de la Dirección Administrativa del Senado, cargo que ocupaba desde el 15 de enero de 2015. Decisión de instancia proferida en razón a que “el objeto de la tutela se ha cumplido, no quedando duda de que quedó satisfecha el motivo de su solicitud, lo que indica que en la actualidad la acción de amparo constitucional carece de objeto, pues no hay derecho que amparar (…) vistas así las cosas, se impone para la Sala declarar improcedente el amparo del derecho de petición deprecado, sin que sobre

agregar que si bien dentro de la respuesta no se accedió al pedimento de la actora, en el sentido de que se revocara la resolución a través de la cual se le había declarado insubsistente y designado su remplazo, lo cierto es que tal como se le señaló en la respuesta la Dra. Tatiana Romero Guio Jefe de la División Jurídica del Senado de la República, no es el derecho de petición el mecanismo para atacar un acto administrativo, como tampoco es la acción de tutela, pues para ello la accionante cuenta con mecanismos ordinarios idóneos, a saber, la acción de nulidad dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente lesiona sus derechos”. Impugnación. La accionante en escrito del 05 de noviembre de este año controvirtió la decisión que le declaró improcedente la pretensión tutelar, para solicitar que se revoque la misma y en su lugar se le ampare el derecho, solo que los argumentos son tendientes a controvertir las decisiones administrativas que dieron al traste con su nombramiento y fue declarada insubsistente, además, dice, la respuesta dada el 19 de octubre de 2015, tres meses después de haber elevado la petición, no “respondió de fondo como lo establece la Ley, y lo señalado en repetidas sentencias por parte de la Honorable Corte Constitucional”, sostuvo entonces, que la sentencia a-quo no es congruente porque no se ajusta a los hechos y antecedentes que la motivaron, pues se niega a garantizar el pleno goce de su derecho. CONSIDERACIONES Competencia. La Constitución Política de 1991 le asignó en su artículo 86

a los jueces de la República, el conocimiento y trámite de la acción de tutela, como un mecanismo procesal de protección y garantía constitucional directo, inmediato, autónomo, informal, preferente y sumario de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares. En tal sentido, la acción de tutela obedece a situaciones específicas y es el Juez, quien determina su alcance frente a los hechos esgrimidos por la persona que cree amenazado un derecho fundamental. Además, procede ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora frente a la competencia, con motivo de la transitoriedad que le otorgó el acto legislativo No. 02 de 2015 al funcionamiento de esta Colegiatura, debe precisarse que si bien es cierto, el Acto Legislativo en mención, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró que “los

magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones”. Tal posición fue reafirmada mediante el auto 372 del 26 de agosto de 2015, en el cual acertadamente la Corte Constitucional, estableció: “Igualmente, la Sala sostuvo que el Acto Legislativo 02 de 2015 dispuso unas medidas transitorias con el fin de permitir la continuidad en el ejercicio de las funciones del Consejo Superior de la Judicatura, hasta tanto las mismas sean asumidas por los respectivos órganos llamados a reemplazarlo. Entre estas medidas, destacó la dispuesta por el artículo 19, el cual fijó el término de un (1) año, contado a partir de la expedición del acto legislativo, para adelantar la elección de los Magistrados que harán parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y además, en el transcurso de este lapso, los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura “ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En virtud de lo anterior, la Sala Plena señaló que mientras los Magistrados que habrán de integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen en sus cargos, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura continuará en el ejercicio de sus funciones y conservará su competencia para: (i) desempeñar la función jurisdiccional disciplinaria; (ii) resolver sobre los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones; y (iii) conocer de acciones de tutela…”.

En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Caso en concreto. El asunto sub lite se refiere a la acción de tutela pedida directamente por la ciudadana BEATRIZ HELENA ÁVILA HERNÁNDEZ contra la Mesa Directiva del Senado de la República, por presunta violación al derecho de petición, por cuanto fue declarada insubsistente del nombramiento que se hiciera en enero de 2015, nombrando en su reemplazo, como Jefe Grado 10 de la División de Bienes y Servicios del Senado, a la señora Claudia Helena Rentería Olaciregui, lo cual le comunicaron con oficios que considera ilegales por no ser firmados por quienes corresponde y porque las Decisiones de la Mesa Directiva en punto de su desvinculación no tuvieron en cuenta a los Senadores que integran en su totalidad la misma. Además, en la impugnación, se duele que la respuesta a su derecho de petición, no obstante ser tardía tampoco fue de fondo. Solución de asunto. Lo primero que hace el juez de tutela una vez aclara la inexistencia de vicios precisos de sanear, es determinar si conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción que se estudia en autos es procedente o no, antes de entrar al fondo del asunto debatido, test de procedibilidad respecto del cual se habilitaría la competencia para amparar o negar la protección de derechos fundamentales, pues de determinarse existencia de causal de improcedencia, se releva al juez constitucional de

profundizar sobre el tema objeto de debate. Sin duda, pues, la naturaleza exceptiva de la acción le imprime un carácter absolutamente extraordinario, en la medida en que su utilización parte del respeto legal de las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como de las respectivas acciones, procedimientos, instancias y recursos que ante las mismas tienen que surtirse. Presupone entonces la tutela un uso supletivo o supletorio con carácter eminentemente subsidiario; de manera que su procedencia se restringe a la inexistencia de otros medios de defensa judicial o a la ineficacia de los mismos y también a su utilización transitoria ante la presencia de un perjuicio irremediable. Permite así la acción, un efecto definitivo cuando la tutela es directa, y uno temporal, aunque igualmente inmediato, urgente, rápido y efectivo, cuando intermedia un perjuicio irremediable, por la vía natural de un trámite sumario y preferente, hasta tanto la jurisdicción correspondiente decida el fondo del asunto. Es entonces la propia Constitución –art. 86la que impone que ésta acción procede exclusiva y excluyentemente cuando el “(…) afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como presupuesto de procedibilidad de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que el afectado previamente debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que controvierte en sede de tutela, puesto que la tutela

es un mecanismo subsidiario, no alterno de administración de justicia, ni tercera instancia para revivir debates ya agotados en el trámite de las instancias respectivas. Los conflictos jurídicos deben, en principio, ser resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al accionante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero, pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo si lo que quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la solicitud de amparo Constitucional. En cuanto a la impugnación de actos administrativos por vía de tutela, la Corte Constitucional ha sostenido que la regla general en la materia es la improcedencia de la acción, pues, regularmente los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; esta premisa general de improcedencia relieva una y otra vez la característica subsidiaria y residual de la tutela, pues si por su naturaleza los actos administrativos pueden impugnarse ante la jurisdicción competente, no puede discutirse que en la mayoría de eventos el afectado

cuenta con mecanismos judiciales alternos de defensa para controvertir, también con eficacia contextualmente entendida, las actuaciones que juzga contrarias a derecho. Al respecto la Sentencia T-435 de 20052, precisó, que el juez de tutela no puede actuar como juez sustituto del Contencioso Administrativo, arrogándose la facultad de decidir sobre la legitimidad o ilegitimidad de un acto de la administración. La providencia en cita señaló: “(…) Como ya se indicó siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, dada la existencia de mecanismos judiciales y administrativos de protección suficientemente idóneos, hace que en la mayoría de los casos, la acción de tutela sea improcedente, salvando eso sí la hipótesis de la eventualidad de un perjuicio irremediable, caso en el cual la misma adquiere connotación cautelar mientras el juez especializado en los asuntos propios de lo contencioso decide de fondo el debate jurídico respectivo (…)”. De tiempo atrás, la Corte Constitucional ha mantenido sistemáticamente la consistente posición jurídica de entender -y hacer que se entiendala acción de tutela como un mecanismo de protección por excelencia, pero 2 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-435 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. con los justos límites que para su aplicación supone la autonomía de las demás jurisdicciones, sobre todo en casos como el que se examina, en donde la aspiración fundamental, aparte de la respuesta al derecho de petición, consiste en que se le restablezca a su cargo por la ilegalidad

como fue desvinculada. Es decir, ni siquiera solicita la nulidad de los actos cuestionados ni la suspensión de los mismos o invoca perjuicio irremediable alguno que pudiera habilitar provisionalmente el estudio de lo planteado, es decir, se trata de cuestionar sin argumentos que invoquen afectación a derecho fundamental con vocación de prosperidad. Entonces, frente a la alegada ilegalidad de los actos administrativos que dieron con su desvinculación del cargo, la improcedencia es palmaria, pues desde el punto de vista de la jurisprudencia -que no es jurisprudencia meramente indicativa, sino precedente vinculante relativo3, la Colegiatura no encuentra en el caso sometido a rastreo riguroso, la clase de perjuicio grave, actual y urgente, pero por sobre todo injusto, arbitrario y por lo mismo ilegítimo, que constituya una lesividad absolutamente inaplazable de conjurar. Lo anterior, sin perjuicio del derecho de petición como eje central de la pretensión de amparo, el cual pese a que fue tarde la respuesta, se dio la misma entre la interposición de la tutela y su decisión, pues incoada la tutela el 05 de octubre de 2015 la respuesta se otorgó el día 19 de igual mes y año, en la cual se le explicó a la petente en detalle, que frente a su 3 Diego Eduardo López Medina, El Derecho de los Jueces, 6ª reimpresión, Legis, Bogotá, 2008, p. 109. solicitud de revocar la resolución No. 708 del 17 de julio de 2015, dirigida a la Mesa Directiva del Senado de la República, se le explicó:

“El mencionado Acto Administrativo surgió con el pleno acatamiento de los principios legales, contemplados en el ordenamiento Jurídico, especialmente lo establecido en la Ley 5 de 1992, a través del cual faculta al Director General Administrativo expedir resoluciones y actos administrativos, como lo indica el numeral 2 del artículo 376 que dispone (…). Igualmente corresponde nombrar, promover y remover, de conformidad con las disposiciones legales, a solicitud y por postulación de la mesa directiva al personal de Planta de Libre nombramiento y Remoción, función contemplada en el numeral 5 del artículo 376 de la Ley 5 de 1992 que ordena: (…) Bajo este entendido y teniendo en cuenta la postulación realizada por la mesa directiva, la Dirección General Administrativa, procedió a expedir el Acto Administrativo por medio del cual se declara insubsistente a un funcionario de libre nombramiento y remoción e igualmente se nombra al postulado por la Mesa Directiva. Vale la pena advertir que dentro de los principios contemplados en el Código de Contencioso Administrativo y del Procedimiento Administrativo, este no es el mecanismo que pretenda la revocatoria de un Acto Administrativo. De acuerdo a lo anterior, me permito informarle que las actuaciones de la Señora Directora General Administrativa, están de acuerdo a lo establecido por el Reglamento del Congreso”. Por lo anterior, ha de decidirse conforme lo hace la Corte Constitucional “Esta Corporación ha abordado en múltiples ocasiones casos en los que, como en el presente, mientras el proceso de tutela se encuentra en trámite de revisión, -y antes de la adopción del fallo-, se presenta un hecho particular que genera la

cesación de la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En estos casos esta Corte –como lo hará la Sala para el presenteha entendido que se configura un hecho superado, frente al cual la tutela pierde justificación constitucional, razón por la cual no hay lugar a la emisión de orden alguna orientada a la protección del derecho” (sentencia T-562 de 2008). Así mismo en la sentencia T-059 de 2008, sostuvo la Corte Constitucional sobre el hecho superado: “En efecto, tal y como lo ha establecido este Tribunal en reiteradas oportunidades, el objetivo de la acción de tutela conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, a las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva y cierta de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos hayan sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley. En virtud de lo anterior, la eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez constitucional, en caso de encontrar que efectivamente se ha violado un derecho de carácter fundamental, de impartir una orden de inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que se aduce. No obstante lo anterior, existen eventos en los cuales para el momento del pronunciamiento han desaparecido los supuestos de hecho que motivaron el ejercicio de la acción de tutela[9], bien porque ya se ha reivindicado el derecho vulnerado o amenazado o porque han desaparecido las causas de tal afectación, fenómeno que ha sido catalogado por la jurisprudencia como hecho superado. En

estos casos, es decir, cuando quiera que la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo tutelar pierde su razón de ser y, en este sentido, la decisión que pueda llegar a adoptar el juez de tutela con respecto al caso concreto resultaría inocua y contraria al objetivo previsto en la Carta Política y en las normas reglamentarias para este tipo de acción. Por tal razón, la Corte Constitucional ha señalado que en estos eventos la solicitud de amparo tutelar se torna improcedente, ya que no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer. Al respecto esta Corporación ha sostenido: "(…). Sin embargo, si la situación de hecho que genera la violación o la amenaza ya ha sido superada, el instrumento constitucional de defensa pierde su razón de ser. Es decir, la orden que pudiera impartir el juez, ningún efecto podría tener en cuanto a la efectividad de los derechos presuntamente conculcados, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría entonces improcedente”. Por lo tanto, estando frente a la pérdida de razón constitucional para buscar la protección del derecho fundamental alegado, en cuanto se dio la respuesta desde el 19 de octubre de 2015, la cual fue de fondo frente a lo pedido, independientemente que no se haya satisfecho su pretensión de ser reintegrada, pero si conforme lo pretendido en la acción de tutela, propio es afirmar la carencia de objeto para decidir, siendo una de las causales de improcedencia previstas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. En conclusión, tanto por la pretensión de dejar sin efecto los actos

administrativos que dieron con la insubsistencia del cargo que ocupaba la actora, como por la pretensión de obtener respuesta a su petición, se impone la declaratoria de improcedencia, en el primero por la existencia de otros medios de defensa como la vía contencioso administrativa y en el segundo, por la demostración de pérdida de razón constitucional por haberse superado el hecho En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia a-quo que declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada por la ciudadana BEATRIZ HELENA ÁVILA HERNÁNDEZ, contra la Mesa Directiva del Senado de la República, conforme las motivaciones de esta providencia. Previa las notificaciones de ley, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Magistrado (E ) Magistrado

MARÍA ROCÍO CORTÉS VARGAS JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrada (E) Magistrada

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA MARTHA PATRICIA ZEA

RAMOS Magistrada Magistrada (E )

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial