CSDJ - F11001010200020170264300ADJUNTA20190408113422-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C. 04 de abril de 2019 Aprobado según Acta de Sala No. 19 de la fecha.

Magistrado Ponente: Doctor Camilo Montoya Reyes Radicado N° 110010102000201702643 00

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO CUARENTA Y UNO CIVIL MINICIPAL DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, con ocasión al conocimiento de la demanda declarativa de responsabilidad civil contractual, instaurada mediante apoderado judicial por la señora Piedad Devia Pérez, en representación de su hija Gina Ramírez Devia contra LA

NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial por la señora Piedad Devia Pérez, en representación de su hija Gina Ramírez Devia interpuso demanda de declarativa de responsabilidad civil contractual, cuya pretensión principal es declarar que LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. y NUEVA EPS S.A., son responsables patrimoniales y extra patrimoniales causados a la demandante como consecuencia de los malos procedimientos y asesorías entregados por la mencionada empresa a su descendiente -beneficiaria - quien sufrió un accidente el 8 de junio de 2014 en la ciudad de Quito – Ecuador - y se comprometió gravemente su salud por haberse

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M.P. CAMILO MONTOYA REYES Radicado N° 110010102000201702643 00

Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones generado diversos traumas y fracturas. Por ende, existe falla en el servicio médico en la atención de la mencionada.

También pretende, se condene a la demandada a pagar a la demandante, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la suma de dineraria que resulte probada para resarcir los daños y perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial sufridos, así como los perjuicios morales y materiales. Del mismo modo, en atención a los gastos asumidos por los demandantes para cubrir la emergencia generada por el accidente padecido por la beneficiaria de NUEVA EPS, solicitaron que fueran reembolsadas las sumas de dinero, inclusive ajustadas al valor del POS. PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES COLISIONANTES 1.- JUZGADO CUARENTA Y UNO CIVIL MINICIPAL DE BOGOTÁ. Una vez la demanda fue presentada ante ese Despacho, mediante auto de 12 de agosto de 2016, resolvió declarar la falta de competencia de esa jurisdicción para conocer la demanda, por cuanto, se evidenció que la demandada es NUEVA EPS, una sociedad de anónima creada como empresa promotora de salud y en virtud de la sentencia C953 de 1999 de la H. Corte Constitucional, se determinó que la naturaleza jurídica de ésta es de

una sociedad de economía mixta con función pública, por ende, el competente para conocer es la Jurisdicción Contencioso Administrativo y ordenó remitir el expediente a esos juzgados para su trámite. 2. – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, en auto del 5 de septiembre de 2017, previo a resolver los recursos de apelación interpuestos en el curso de la audiencia inicial, esto es, sobre la decisión 2

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones de excepciones resultas por el Juzgado 63 Administrativo de Bogotá, consideró que la competencia para resolver el presente asunto no corresponde a esa Jurisdicción, por lo siguiente: La entidad demandada, NUEVA EPS, es una sociedad comercial privada anónima, la cual, fue autorizada como empresa promotora de salud del régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud por la Superintendencia Nacional de Salud. No obstante, en providencia del 15 de mayo de 2012, la H. Corte Constitucional consideró que ésta empresa es una sociedad de economía mixta con capital público inferior al 50%, siendo el capital mayoritario de entidades privadas.

Por lo anterior, el artículo 104 del CPACA establece la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, entre otras los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea su régimen, siempre

y cuando el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital o los entes estatales con aportes o participación superior al 50%. Por lo anterior, no se cumplen los presupuestos para que esta Jurisdicción conozca del presente asunto, porque no se trata de un daño antijurídico causado por una entidad pública, evento en el cual, única y de manera exclusiva se le asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Entonces, declaró conflicto negativo de competencia y ordena remitir las diligencias al Honorable Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria para dirimirlo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 19963

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”.

Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del

primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas transitorias…”; razón por la cual esta

Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda. Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar 4

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite.

Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales.

Solución del mismo: El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris” (derecho) y

“dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto. Sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia. 5

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones Como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio.

De acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores como: el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el

subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. Frente a la materia o naturaleza del asunto encuentra la Sala, que a través de la demanda declarativa de responsabilidad civil contractual, instaurada mediante apoderado judicial por la señora Piedad Devia Pérez, en representación de su hija Gina Ramírez Devia contra LA NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. La Constitución Política consagró en el artículo 48 como derecho fundamental la Seguridad Social, en éste se establece que el Estado con participación de los particulares, ampliara progresivamente su cobertura que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. Así mismo, dispuso que el servicio será prestado por entidades públicas o privadas, y sus recursos no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes. 6

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones La Seguridad Social Integral, adquiere unidad conceptual de la propia Constitución para obtener su protección el Legislador desarrolló la Ley 100 de 1993. Dentro de este estamento indicó que para materializar el derecho se exige el conocimiento de una

Jurisdicción Especializada, bajo las reglas de un proceso especial. La norma citada dispuso dirimir las controversias que se relacionen con esta materia a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral con las excepciones contempladas en los artículos 36 y 279 de la Ley 100 de 1993. Para aterrizar el sub lite, la Sala revisara las normas que fijan la competencia en las Jurisdicciones Colisionantes. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su aparte 104 esboza los casos en los que tiene aptitud competencial, siendo importante señalar en particular el numeral 4°, que al tenor literal expresa: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. (…) PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al

50%.” (Subrayado fuera del texto original). 7

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones Vista la norma transliterada y en especial las líneas resaltadas, debe referir la Sala que la demandada es una empresa promotora de salud, creada por autorización de la ley 1151 de 2007, artículo 155, a saber: “ARTÍCULO 155. DE LA INSTITUCIONALIDAD DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA. Con el fin de garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones, salud y riesgos profesionales en condiciones de sostenibilidad, eficiencia y economía, se mantendrá una participación pública en su prestación. Para el efecto, se autoriza a las entidades públicas para que se asocien entre sí o con particulares para la constitución de sociedades que administran estos riesgos o participen en el capital de las existentes o para que las entidades públicas enajenen alguno o algunos de los negocios a otras entidades públicas o que los particulares inviertan o participen en el capital de las entidades públicas.” Por otra parte, es una sociedad anónima, sometida al régimen de las empresas de salud, constituida mediante la escritura pública No. 753 de 22 de marzo de 2007. Si bien es cierto, surgió como una empresa 100% privada, por cuanto, sus socios

originarios fueron solamente las cajas de compensación familiar, también lo es, que con el ingreso de POSITIVA Seguros S.A. como socio, quien adquirió el 50% menos una acción del capital social de la Nueva EPS, la sociedad fue infundida con recursos del Estado que se dedicaron a la prestación del servicio de salud por expresa autorización de la Ley 1151 de 2007. A su vez, las cajas de compensación familiar Colsubsidio, Cafam, Compensar, Comfenalco Antioquia, Comfenalco Valle y Comfadi – entidades privadas – tienen el 50% más una acción. Sociedad que recibió la autorización de funcionamiento mediante la Resolución No. 371 de 3 de abril de 2008 expedida por la Superintendencia de Salud. 8

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones Por ende, la H. Corte Constitucional consideró que la naturaleza jurídica de NUEVA EPS “ha sido caracterizada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una sociedad de economía mixta”1, a su vez señaló: “Con todo, sigue teniendo vigencia el primer inciso del artículo 97, que define a las sociedades de economía mixta como “organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas

de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”. Así las cosas, -de acuerdo con la Constitución, la jurisprudencia de la Corte y la ley- “hoy en día los elementos configurativos de las sociedades de economía mixta son (i) creación o autorización legal; (ii) carácter de sociedades comerciales; (iii) su objeto social es el cumplimiento de actividades industriales y comerciales, con ánimo de lucro; (iv) sujeción a las reglas del Derecho privado, ‘salvo las excepciones que consagra la ley’; (v) capital integrado por aportes del Estado y de particulares, en cualquier proporción; (vi) vinculación y consecuente sujeción a controles administrativos”. (…) A esas características responde la Nueva EPS”. Lo anterior conlleva a concluir que, al ser la participación de la Entidad Estatal inferior al 50%, el régimen de contratación será el regulado en la legislación mercantil y civil vigente. Respecto a la regulación de las sociedades de economía mixta, se encuentra señalada en la Ley 489 de 1998, artículo 97, el cual señala: “ARTICULO 97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.

PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de 1 Auto 109 de 25 de marzo de 2009 de la H. Corte Constitucional, M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez. 9

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado.” (Subraya fuera del texto original).

El caso en estudio refiere una demanda declarativa de responsabilidad civil contractual interpuesta por un particular contra una empresa promotora de salud, en su modalidad de sociedad de economía mixta, por tanto el régimen aplicable es el del derecho privado. Es cierto, arguyó la Juez Cuarenta y Uno Civil Municipal de Bogotá que la entidad demandada se considera como una sociedad de economía mixta con función pública, no obstante, no le asiste razón al señalar que la competencia para conocer del presente asunto radica en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque, conforme se señaló el régimen aplicable es el del derecho privado. Aunado a ello, la pretensión principal de la demanda es la declaratoria de responsabilidad civil contractual, la cual se basa en el artículo 1616 y 2343 del Código Civil Colombiano, el cual señala:

“ARTICULO 1616. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE

PERJUICIOS>. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” “ARTICULO 2343. <PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR>. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos. 10

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.” Ahora bien, el artículo 104 numeral 1 con el parágrafo del CPACA plasma un criterio exclusivo y excluyente de conocimiento, que desliga de su responsabilidad el asunto de marras, siendo del caso resaltar que se conocerán los procesos de responsabilidad extracontractual de entidad públicas, cualquiera que sea el régimen aplicable, siempre y cuando “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga

una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Subrayado fuera de texto). Finalmente, como el litigio versa sobre un asunto que no está expresamente atribuido por ley a otra jurisdicción, por ende se debe dar aplicación al artículo 15 del Código General del proceso por el artículo 622 del Código General del Proceso el encargado de fijar la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria. Estamento que prescribe: “ARTÍCULO 15. CLÁUSULA GENERAL O RESIDUAL DE COMPETENCIA. Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria. Corresponde a los jueces civiles del circuito todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otro juez civil.” Es decir, que además la acción interpuesta tiene contenido netamente civil, y por ende, su naturaleza es de derecho privado, amen de que las pretensiones de la demanda se encuentran circunscritas a obtener la declaratoria de responsabilidad civil 11

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones contractual de NUEVA EPS, dando pues, un contenido netamente particular a la

pretensión propuesta. En consecuencia, como toda la normatividad aludida en estas consideraciones, establece que el régimen aplicable a las sociedades mixtas es el del derecho privado y que las pretensiones de la demanda se circunscriben al derecho privado, por tanto, la jurisdicción competente es la ordinaria en cabeza del JUZGADO CUARENTA Y UNO CIVIL MINICIPAL DE BOGOTÁ, a quien se remitirá la actuación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre JUZGADO CUARENTA Y UNO CIVIL MINICIPAL DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, asignando la competencia a la Jurisdicción Ordinaria Civil, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho para su conocimiento. Segundo.- REMITIR copia de esta providencia al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B o quien haga sus veces para su información. Tercero.- Por la Secretaría Judicial, librar las comunicaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Referencia: Conflicto de Diferentes Jurisdicciones

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrada Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado 13

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PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21 14