CSDJ - F11001010200020180251300ADJUNTA20190815161628-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2919) Magistrada Ponente: Doctor. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Radicado. 110010102000201802513-00 Aprobado según Acta Nº 56 de la misma fecha. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar, representada por el JUZGADO 126 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR y la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada por la FISCALÍA 11 ESPECIALIZADA DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES, para conocer de la investigación penal radicada bajo el No. 2012-02397, adelantada por los hechos acaecidos el día 11 de julio de 2012, fecha en la cual perdieron la vida los señores Andrés Gustavo Serrano Lemus, Teniente de las Fuerzas Aéreas Colombianas, y Óscar Raúl Castillo Moncaleano, técnico en aviación de esta misma institución. Acontecimientos que presuntamente constituyen el delito de homicidio al fallecer a causa del derribamiento del avión Super Tucano 3122 de la FAC, cuando este estaba en la zona del municipio de Jambaló – Cauca, haciendo parte de la comitiva de protección del entonces Presidente de la República, derribamiento que se

presume fue ocasionado por parte del Frente Sexto de las FARC, mediante el uso de armas de fuego como ametralladoras y fusiles calibre punto 50. Hechos Fueron resumidos de la siguiente manera por parte del representante de la Jurisdicción Ordinaria: “Los ciudadanos colombianos Andrés Gustavo Serrano Lemus, Teniente de las Fuerzas Aéreas Colombianas, y Óscar Raúl Castillo Moncaleano, técnico en aviación de esta última institución, fueron víctimas de homicidio a causa del derribamiento del avión Super Tucano 3122 de las FAC que iban piloteando. Estos hechos presuntamente delictivos ocurrieron el 11 de julio del 2012, hacia las 15:05 horas, en la zona montañosa, boscosa y rural del municipio de Jambaló, Departamento del Cauca, la cual para este año era dominada ilícitamente por el Frente Sexto del grupo subversivo Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. Este avión piloteado por los occisos estaba en esta zona en la comitiva de protección del entonces Presidente de la República, quien visitaba en labores oficiales esta zona del Cauca. De acuerdo a los primeros actos investigativos, se presume que la muerte de los funcionarios fue ocasionada por el derribamiento del avión con armas de fuego como ametralladoras y fusiles calibre punto 50, por parte de este frente de las FARC, quienes fueron precisamente los que entregaron los cadáveres, con intervención del Comité Internacional de la Cruz Roja.”1 (Sic a lo transcrito).

PRONUNCIAMIENTO DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS

JUZGADO 126 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR

El despacho consideró que debe ser este el competente para seguir la investigación en comento. Lo anterior teniendo como fundamento que el día 9 de octubre de 2012 el Juez 121 de Instrucción Penal Militar (E), pone en conocimiento del Fiscal 11 Especializado Delegado ante la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, que ese Juzgado Penal Militar ordenó la apertura de la Indagación Preliminar N° 22-J121IPM, adelantada en Averiguación de Responsables, por los hechos ocurridos el 11 de julio de 2012 donde se siniestró la aeronave A-29.2 En un primer momento, el Despacho Militar solicitó a la Fiscal 11 Especializada Unidad de Terrorismo que remitiera por competencia las diligencias adelantadas bajo la noticia criminal 110016000028201202397, “puesto que se tuvo conocimiento por parte de la Dirección de Seguridad Operacional mediante oficio 20121751215403, que la aeronave súper tucano A-29 FAC 3122, accidentada el día 11 de Julio del año 2012 en el Departamento del Cuca, donde perdiera la vida los funcionarios de la Fuerza Aérea Teniente ANDRES GUSTAVO SERRANO LEMUS y Técnico Primero RAUL CASTILLO MONCALEANO, la misma no fue derivada por ningún tipo de arma de fuego”3 1 Folio 267 c.o 2 Folio 183 c.o 3 Folio 218 c.o Con posterioridad la investigación penal militar quedó a cargo del Juzgado 126 de Instrucción Penal Militar, Despacho que mediante oficio N° 0486-MDDEJPMDGDJ-J126IPM-41.12, con fecha del 13 de diciembre de 2017 le

solicitó información a la Fiscalía 11 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional de Terrorismo, y así “En caso de no haberse a la fecha tomado decisiones de fondo se envíe la información del estado actual, con el fin de trabar el respectivo conflicto de competencia, para que se adelante una sola investigación penal por los hechos ocurridos el 11 de julio de 2012, relacionados con la aeronave FAC 3122, donde perdió la vida la tripulación de la misma.”4 De lo anterior y teniendo en cuenta la respuesta emitida por la respectiva Fiscalía en la que expone que “Las diligencias se encuentran en la etapa de indagación, a la fecha no se ha llevado a cabo ninguna clase de audiencia o proferido decisión alguna.”5 El Juzgado Penal Militar mediante oficio N° 046MDN-DEJPMDGDJ-J126IPM-41.126, fechado el día 2 de febrero de 2018 y recibido en la respectiva Fiscalía el día 7 de febrero del mismo año7: “Respetuosamente, me permito solicitar al honorable Fiscal 11 Especializado, Contra las Organizaciones Criminales, tenga a bien considerar y ordenar la remisión y entrega por competencia, de las diligencias que su despacho fiscal adelanta por el deceso de dos (2) personas, por los hechos ocurridos el día 11 de Julio de 2012, en el municipio de Jámbalo – Cauca, con la aeronave A-29 Matricula FAC 3122 destinada al combate aéreo de combate No 3, Indagación Penal que adelanta su despacho bajo radicada NUNC No 1100160000282012-02397, siendo entonces competencia de este

4 Folio 248 c.o 5 Folio 249 c.o 6 Folio 251 c.o 7 Ibídem despacho de Instrucción Penal Militar adelantar la investigación por el Homicidio de quienes perdieron la vida por causa de desarrollo de la operación militar, pues quienes perdieron la vida fueron los tripulantes de la citada aeronave, los cuales se encontraban en cumplimiento de una misión propia de la fuerza, conforme a los postulados constitucionales legales y jurisprudenciales, los cuales establecen que cuando se tenga conocimiento de la existencia de la comisión de un delito o hecho punible por parte de los miembros de la fuerza pública, que en desarrollo de sus funciones en servicio y por causa del mismo servicio puedan llegar a incurrir en conductas típicas del ordenamiento jurídico, la competencia recaerá en la Jurisdicción Penal Militar, como es el caso que nos ocupa (…)”8 FISCALÍA 11 ESPECIALIZADA DE LA DIRECCIÓN CONTRA LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES De la anterior solicitud, la Fiscalía 11 Especializada de la Dirección Contra las Organizaciones Criminales, propuso el conflicto positivo de jurisdicciones al considerar que ella es la autoridad que debe seguir conociendo de la investigación por los hechos del presente caso, lo anterior manifestando que debe tenerse en cuenta que en el caso concreto los miembros de la Fuerza Pública no se encuentran en la categoría de autores del presunto delito sino en calidad de presuntas víctimas, razón por la cual no puede el presente caso ser de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar al ser esta restrictiva a aquellos delitos que cometan los miembros de la Fuerza Pública

en servicio activo y en relación con el mismo servicio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 8 Folios 251-255 c.o Competencia De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2569 de la Constitución Política y 2º del canon 11210 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, establecieron unas medidas transitorias con el fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: 9 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 10 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén

en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”11 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. Objeto del Conflicto En el presente caso el JUZGADO 126 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR representante de la Jurisdicción Penal Militar, solicitó la remisión de las diligencias a la Justicia Ordinaria, representada para el caso que nos ocupa por la FISCALÍA 11 ESPECIALIZADA DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES, Despacho fiscal que rechazó tal solicitud y en su lugar consideró que es también competente razón por la cual remitió a esta Colegiatura para decidir lo que en derecho corresponda. Una vez establecida la competencia y previo a realizar anotaciones

puntuales sobre el asunto en comento, considera oportuno esta Colegiatura, 11 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. realizar consideraciones generales sobre el fuero Penal Militar, a fin de ilustrar de mejor manera el debate planteado. El Fuero Militar El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar, estatuto que en su artículo 1º dispone: “…de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código...”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policía, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que

describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del

militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar, por lo tanto,”12. (Subrayas por fuera del texto) En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte de las funciones que juró cumplir y respetar. 12 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Decisión del caso Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, a la llamada excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Sin embargo, en el asunto bajo examen la Sala no entrará a valorar o analizar si se estructuran o no los elementos aludidos. Lo anterior ya que, para poder realizar tales valoraciones se requiere que exista un presupuesto que en el presente caso no existe. Tal presupuesto consiste en que el sujeto activo – entendiendo este como aquel que realiza la conducta delictiva – sea miembro de la Fuerza Pública. En el presente caso es claro que los miembros que de la

Fuerza pública que son relacionados en el mismo no actuaron en calidad de autores ya que no cometieron una conducta reprochable desde la óptica penal; por el contrario, en las presentes circunstancias los mismos, el Teniente de las Fuerzas Aéreas, Ándres Gustavo Serrano Lemus y el Técnico en Aviación de la misma Institución, Óscar Raúl Castillo Moncaleano, fueron las víctimas del presunto delito de homicidio, acaecido con el derribamiento de la aeronave A29, por parte – presuntamentedel Frente Sexto de las FARC. Aunado con lo anterior no se encuentra dentro del expediente prueba alguna que permita inferir de manera razonable que fueron miembros de la Fuerza Pública los que ocasionaron el siniestro aéreo del presente asunto. Lo anterior ya que tal como lo manifiestan los declarantes; la Teniente Coronel Rocío del Pilar Garzón13, el Brigadier General Ramsés Rueda Director de la Escuela Militar de Aviación Marco Fidel Suárez14, el Teniente de la Fuerza Aérea y Asesor Jurídico Operacional de la EMAVI Carlos Alberto Morales Rivera15, el Mayor Henry Alexis Camacho Cristancho16, el Teniente Coronel Alejandro Vélez Ospina, el Capitán Pedro Ricardo Camargo Mantilla y el Teniente José Fernando Velázquez García17; el siniestro consistió en la caída de una aeronave A-29 que se encontraba haciendo parte de una operación militar con el propósito de mantener la seguridad en el territorio del Cauca por una visita del Ex Presidente Juan Manuel Santos al municipio de Toribío. Aunado con lo anterior, manifiestan que los tripulantes eran miembros activos de la Fuerza

Pública y se encontraban en operación militar. De lo anterior se colige, que los miembros de la Fuerza Pública que son relacionados en el presente caso, ostentan la calidad de víctimas y no de victimarios, al haber fallecido con ocasión del siniestro, ya sea porque fue ocasionado el mismo por un accidente o bien sea por miembros del grupo subversivo FARC, como lo manifiesta en algún momento el señor Oswaldo Noguera, persona entrevistada por los servidores de policía judicial, señores Jimmy Alexander Castañeda y John Alexander Pacheco Bautista, entrevistado

que manifestó: “EN LA ACTUALIDAD TENGO CONOCIMIENTO DE LO SUCEDIDO CON EL AVIÓN DE LA FUERZA AÉREA EN LA PARTE RURAL DEL

MUNICIPIO DE JAMBALÓ – CAUCA, YA QUE TENGO ACCESO AL ÁREA EN MENCIÓN POR QUE DESDE 1998 COLABORÉ CON EL 13 Folios 68-69 c.o 14 Folios 72-74 c.o 15 Folios 78-79 c.o 16 Folios 154-156 c.o 17 Folios 188-193 c.o

DAS SUMINISTRANDO INFORMACIÓN RELEVANTE SOBRE LA

UBICACIÓN DE CAMPAMENTOS, SECUESTRADOS Y

SEGUIMIENTO A LAS ESTRUCTURAS QUE ESTÁN ENE L CAUCA Y

VALLE DEL CAUCA. AL DÍA SIGUIENTE DE HABER OCURRIDO LO

DEL AVIÓN DE LA FUERZA AÉREA, ME DESPLACÉ HASTA EL

LUGAR DE LO OCURRIDO PORQUE ESTA CERCA Y ALLÍ

CONVERSANDO CON INTEGRANTES DEL SEXTO FRENTE DE LAS

FARC, QUIENES ESTÁN BAJO EL MANDO DE ALIAS “EL CABALLO”

Y CAMPESINOS DEL SECTOR, ME ENTERÉ QUE POR ORDEN DE ALIAS “EL CABALLO” SE TUMBÓ EL AVION DE LA FUERZA AÉREA, EN ESPECIFICO POR QUE EL AVIÓN ESTABA VOLANDO DE FORMA RUTINARIA POR ESTA ZONA Y EN TEMOR DE QUE SE

ESTUVIERA ADELANTANDO ALGUNA OPERACIÓN EN CONTRA DE

ELLOS, ALISAS CABALLO ORDENÓ QUE UBICARAN DOS

AMETRALLADORAS CALIBRE PUNTO 50 EN LA ENTRADA SUR DEL

RESGUARDO INDÍGENA LA MARÍA EN LA PARTE ALTA DE

JAMBALÓ Y QUE COMO EL AVIÓN ESTABA PASADNO CADA

DETERMINADO TIEMPO SOBRE ESE LUGAR, QUE APENAS LO VIERAN CUANDO BAJABA A LA PARTE MEDIA DEL CERRO DONDE HABÍA VISIBILIDAD LE DISPARARAN Y ES ASÍ COMO LE DAN AL AVIÓN PORQUE ESTABA DANDO “PAPAYA” (…)” (SIC a lo transcrito) Por otra parte, también en el expediente obran documentos que demuestran que posiblemente la aeronave no fue derribada por un factor bélico, tal como lo ponen de presente por ejemplo, la primera solicitud de envió de diligencias por parte de la Jurisdicción Penal Militar a Fiscalía, en donde manifiestan que “(…) la misma no fue derivada por ningún tipo de arma de fuego.”18 Lo anterior también se verifica con el peritaje realizado por parte de la Fuerza Aérea Colombiana a la caja negra perteneciente a la aeronave siniestrada en donde manifiestan que: 18 Folio 218 c.o “(…) luego de haber decodificado la información digital encontrada en el

VADR (caja negra) de la aeronave y teniendo en cuenta que la investigación por el accidente aún se encuentra en curso, esta inspección puede concluir de manera preliminar lo siguiente

1. La aeronave no fue derribada por ninguna clase de fuego enemigo. (…)”19

Finalmente, a esta misma conclusión se arriba teniendo en cuenta el informe final del accidente, en el cual se expresa que las circunstancias que derivaron en el siniestro encuentran su fuente en maniobras de los tripulantes.20 Así las cosas, es diáfano para esta Sala, que tal como se encuentran las diligencias para este momento, no puede derivarse del mismo que la ocurrencia del siniestro haya sido obra de la actividad de algún miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones y con ocasión del mismo, que pueda de alguna manera derivarse en la estructuración de un delito. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE 19 Folio 222 c.o 20 Folios 230-231 c.o (Documento Reservado) PRIMERO. DIRIMIR el conflicto positivo de competencia, atribuyendo el conocimiento del proceso a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la FISCALÍA 11 ESPECIALIZADA DE LA DIRECCIÓN ESPECIALIZADA CONTRA LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente al mismo Despacho Fiscal donde se estaba adelantando el proceso. SEGUNDO. REMÍTASE copia de esta providencia al JUZGADO 126 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial