CSDJ - F11001010200020190040800ADJUNTA20190801105158-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: ALEJANDRO MEZA CARDALES Radicación No. 110010102000201900408 00 Aprobado según Acta No. 47 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA DIECISÉIS SECCIONAL DE TADÓ (CHOCO), y el JUZGADO 165 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, a raíz de la denuncia instaurada contra Patrulleros de la Policía Nacional, adscritos a la SIJÍN de TADÓ (en averiguación), por el punible de PREVARICATO POR OMISIÓN. ANTECEDENTES RELEVANTES Las ciudadanas CLARA STELLA RODRIGUEZ RAMIREZ y ROCIO DEL CARMEN GUTIERREZ PEREA, denuncian que el día 22 de julio de 2018, 2 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS aproximadamente a eso de las 12:45 a.m., en la zona urbana del municipio de TADO, vía que conduce al municipio de la UNIÓN PANAMERICANA, en

inmediaciones de la última bomba de gasolina y por la agencia COCA COLA, sucedió un accidente de tránsito, el cual desencadeno en choque entre dos vehículos automotores, y que para el momento de los hechos el caso lo atiende la patrulla del cuadrante, los cuales acordonaron la escena del delito, pero que el patrullero Parra Maturana Wilder, adscrito a la estación de policía de TADO, adscrito como agente de tránsito llegó al lugar de los hechos en traje de civil y al parecer en estado de embriaguez, que además de tener todos los elementos materiales probatorios no fueron anexados al informe de policía de vigilancia en caso de captura en flagrancia. El 27 de agosto de 2018, la Fiscal 16 Seccional de Tado, al revisar la carpeta distinguida con el SPOA N° 277876100674201880159 y notar posibles irregularidades, al momento de desarrollar los actos urgentes en la investigación por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, dispuso compulsa copias, con el fin de establecer posibles omisiones presentadas y los presuntos responsables, al ser asignada la investigación a la misma Fiscal esta presenta impedimento por haber sido ella la denunciante, a lo que el Director Seccional de Fiscalías del Chocó, le manifiesta que esta no es la competente para adelantar la investigación pues esta radica en la Justicia Penal Militar, por lo tanto decide remitirla a la Justicia Penal Militar. El Juez 165 Penal Militar, frente a la solicitud hecha por la Fiscalía, manifiesta que la Justicia Castrense no está llamada a avocar conocimiento,

por cuanto no solo se dirige la investigación hacia personal activo de la 3 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Policía Nacional, sino también contra otros servidores públicos y ordena devolver el expediente.

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. FISCALÍA DIECISÉIS SECCIONAL DE TADO Manifiesta que comparte la afirmación del Juez Penal militar, que la investigación debe ser dirigida por la Fiscalía, pues no es solo un funcionario sino varios los que tenían la obligación de la práctica de algunas actividades en desarrollo de actos urgentes una vez conocida la noticia criminal, adicional a ello que la propia Fiscal se había declarado impedida y en la resolución de dicho impedimento por parte del superior se le dijo que era la Justicia Castrense la que debía conocer en lo relacionado con los miembros de la policía , y en lo relacionado con las otras personas, serán del resorte de la Justicia Ordinaria, por lo tanto en lo referente a los policiales plantea conflicto de competencia negativo.

2. JUZGADO 165 DE INSTRUCCION PENAL MILITAR Mediante escrito adiado del 29 de enero de 2019, adujo que la denuncia no solo cuestiona el proceder de algunos policiales en el desarrollo de los actos urgentes, sino también el proceder de la Fiscal 16 Seccional de Tado,

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS considerando ser de competencia de la jurisdicción ordinaria la investigación y consecuente con ello el conflicto de competencia negativo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

Y si bien en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo Nro. 2 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció “…Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido acto legislativo Nro. 02 de 2015, concluyendo que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, inclusive la de dirimir conflictos de competencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar. En efecto, sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997, sostuvo: En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos

cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 3o. <Acto Legislativo declarado INEXEQUIBLE> El artículo 221 de la Constitución Política quedará así: De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública 6 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales. Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho

Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario. Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la jurisdicción penal militar y de la jurisdicción penal ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir. La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial. La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley 7 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional. Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la

dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…) 8 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la

Jurisdicción Penal Militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común3. 3 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de

septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la Jurisdicción Penal Militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de

la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”. Del caso concreto - planteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde conocer de la denuncia instaurada contra Patrulleros de la Policía Nacional, adscritos a la SIJÍN de TADÓ (en averiguación) indeterminados y posiblemente funcionarios de la Fiscalía General de Nación.

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Caballero”. 10 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS En lo relacionado con este aspecto se encuentra acreditado, la condición de miembros de la Policía Nacional de los comprometidos en los hechos investigados, lo cual no admite discusión alguna, situación que desde la misma denuncia fue dada a conocer por la Fiscal 16 Seccional de Tado, y las

denunciantes CLARA STELLA RODRIGUEZ RAMIREZ y ROCIO DEL

CARMEN GUTIERREZ PEREA.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y la misión o fin primordial del Ejercito Nacional es el “(…) conducir operaciones militares orientadas a defender la soberanía, la independencia y la integridad territorial, proteger a la población civil, los recursos privados y estatales, para contribuir a generar un ambiente de paz, seguridad y desarrollo, que garantice el orden constitucional de la Nación.”. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. 11 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS Dado lo anterior, de conformidad con los lineamientos de la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la conducta de los funcionarios, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban uniformados de la Policía Nacional del Municipio de Tado.

Revisada la actuación, aún no se tiene claridad respecto de cuales fueron los uniformados que intervinieron en el procedimiento, ni tampoco si estaban o

no de servicio algunos de ellos como manifiestan las denunciantes. Mencionado lo anterior, se acoge la postura del representante de la Jurisdicción Penal Militar al considerar que las circunstancias que rodearon los hechos denunciados denotan la ruptura del nexo causal exigido a la conducta de los actos propios del servicio, por cuanto no se produjo este comportamiento como consecuencia de la prestación legítima del servicio, máxime cuando la denuncia puede incluir personal ajeno a la Policía Nacional, que podían estar realizando los actos urgentes, como personal del CTI, o los funcionarios que se encuentran como responsables de la cadena de custodia también existe la duda sobre un patrullero que pudo estar presente fuera del servicio. En ese orden de ideas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio o no y además los funcionarios que participaron 12 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS si ser miembros de la Policía Nacional, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense.

Consecuente la Sala, con los precedentes jurisprudenciales sobre la materia,

la duda que presenta el asunto debe resolverse atribuyendo la competencia a la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado, para cuyo efecto bien vale la pena citar, lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de 13 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS lo probable”4. (Sic) Bajo los anteriores postulados, la duda razonable como criterio de valoración dentro de un trámite de conflicto de competencia, supone un amplio ejercicio de ponderación según los criterios y reglas señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C-578 de 2002, a fin que las valoraciones subjetivas no adquieran la entidad de duda razonable.

En consecuencia, partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismós Lo anterior, para concluir que se fijará, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado, en la Justicia Ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente actuación a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la FISCALÍA 4 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS DIECISÉIS SECCIONAL DE TADÓ (Choco), de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído.

SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia al JUZGADO 165 DE

INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada 15 República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: CONFLICTO COMPETENCIAS

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

PAULA JULIE CARRILLO CASTAÑO

Abogada Grado 21