CSDJ - F11001010200020190056700ADJUNTA20190617141312-2019

CONFLICTO POSITIVO DE JURISDICCIÓN / Ordinaria PenalIndígena Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T-617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo. Esta confluencia de factores, en el caso de autos amerita que la ponderación entre la protección de la diversidad étnica y cultural y los derechos de la víctima se incline en favor de esta última. Se adscribe competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, por cuanto en este caso no se cumple con los elementos Territorial, Orgánico y objetivo.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000 201900567 00 (16666-37) Aprobado según Acta de Sala No. 40 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE IPIALES y el RESGUARDO INDÍGENA DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral

de SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA contra la COOPERATIVA

DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO

URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBAL (COOPSERCUM).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria laboral contra la

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(COOPSERCUM), afirmando que fue contratado laboralmente por el Gerente de la mencionada entidad, por medio de un contrato de prestación de servicios por periodos de tres meses, ejecutado bajo subordinación y dependencia del representante legal de la entidad, inicialmente el señor AMILKAR TUPUE y actualmente la señora MIRIAM DEL PILAR TIPAS CUASPUD, el cual fue objeto de diversas prórrogas, entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2016, afirmando haber cumplido con horario de trabajo, y ejecutado labores como fontanero. Pretende se declare la existencia del contrato laboral entre el señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA y la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBAL (COOPSERCUM), entre el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2016, y que la demandada adeuda al demandante las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido y moratorias contempladas en la Ley , condenando a la demandada al pago de las sumas de dinero solicitadas y las costas procesales (fls. 1 a 15 c. anexo

No. 1). 2.- Mediante auto del 15 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales (Nariño), inadmitió la demanda, ordenando devolverla para que fuera subsanada (fls. 17 a 18 vto.), y una vez subsanada, en proveído del 6 de diciembre de 2017, el Juzgado de conocimiento decidió admitir la demanda, imprimirle el trámite de proceso ordinario, notificar a las partes y reconocer personería al abogado del demandante (fls. 19 a 33 vto. c. anexo No. 1). 3.- En auto del 21 de marzo de 2018, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ipiales, decidió tener por no contestada la demanda, por

cuanto la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO

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(COOPSERCUM), fue notificada y no realizó pronunciamiento alguno, señalando fecha para realizar la audiencia del artículo 77 del Código Procesal del Trabajo (fls. 34 y 35 a 35 vto. c. anexo No. 1). 4.- La demandada allegó poder conferido al abogado ANDRÉS PATIÑO LÓPEZ y en otro escrito, solicitó aplazar la audiencia programada por haber sido nombrada jurado de votación, por lo que el Juzgado en proveídos del 5 de abril y 15 de agosto de 2018 le reconoció personería al apoderado y cambió la fecha de la audiencia mencionada (fls. 36 a 44 c. anexo No. 1).

5.- El 21 de septiembre de 2018, se realizó la AUDIENCIA OBLIGATORIA DE CONCILIACIÓN, DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS, SANEAMIENTO, FIJACIÓN DEL LITIGIO Y DECRETO DE PRUEBAS, la cual fue declarada surtida y fracasada, por la no comparecencia de la señora Representante Legal de la entidad demandada, sin justificación, adelantado todas las actuaciones pertinentes y fijando fecha para la audiencia de trámite y juzgamiento (fls. 46 a 48 c. anexo No. 1 y CD). 6.- El abogado ANDRÉS PATIÑO LÓPEZ, presentó solicitud de aplazamiento de la audiencia programada el 21 de septiembre de 2018 por excusa médica, por lo cual mediante auto del 16 de octubre de 2018, la Juez indicó que pese a no haber dado cuenta de la excusa presentada de manera oportuna, la solicitud no era procedente, pues este derecho se reserva a las partes, toda vez que los apoderados pueden acudir a la figura de la sustitución (fls. 49 a 51 c. anexo No. 1). 7.- Mediante escrito, el señor MIGUEL ÁNGEL ALPALA, Presidente de la Comisión de Justicia, y la señora RAQUEL AGUILAR DE VALENZUELA, afirmando ser la Gobernadora del CABILDO INDÍGENA DEL GRAN CUMBAL y la representante legal de las asociaciones indígenas agropecuarias Los Geranios, El Salado, Mujeres Emprendedoras del Cuetial, Mujeres Agropecuarias del Cuetial, quienes conforman la

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(COOPSERCUM), y los indígenas SEGUNDO WILSON ORTEGA, FELIX CUAICAL, EDGAR AURELIO HERNÁNDEZ RIVERA Y FRANCISCO SAULÍ JATIVA SALAZAR, propuso conflicto de competencias dentro del proceso ordinario laboral de los señores

SEGUNDO WILSON ORTEGA, FELIX CUAICAL, EDGAR AURELIO

HERNÁNDEZ RIVERA Y FRANCISCO SAULÍ JATIVA SALAZAR contra

la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

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(COOPSERCUM), radicados 201700261, 201700262, 201700263, y 201700264. Afirmó como soporte de su solicitud, que la población indígena del GRAN CUMBAL tiene sus propias leyes, normas y procedimientos, ajustados a la Constitución Nacional y al derecho mayor, existe una autoridad y/o gobierno propio con capacidad e idoneidad para conocer de todos los asuntos y sancionarlos, la jurisdicción especial indígena se encuentra enmarcada dentro del territorio indígena y respecto de las partes en conflicto, aseguró que los demandantes son indígenas del mencionado resguardo, domiciliados en Tasmag Sector La Laguna, Cuaspud chiquito, Quisimal Plan y el Resguardo indígena de Chiles, y la entidad demandada se encuentra ubicada dentro del asentamiento urbano del resguardo indígena del Gran Cumbal, representada por cuatro

organizaciones, cuyos integrantes son indígenas que se encuentran domiciliados en las veredas Cuaspud Sector Rosal, Nazate Cuetial el Salado, Sector el Centro Uno y Dos. Agregó finalmente que tienen capacidad y garantía para administrar justicia, pues dentro de su territorio existe la autoridad indígena que asume la función de Juez Natural, autoridad indígena presidida por la Señora Gobernadora, y un Cabildo y sus regidores reconocidos por la Constitución Nacional el derecho mayor y el derecho propio indígena, y una Comisión de Justicia Indígena (entidad con autoridad y autonomía para averiguar (investigar) todos los casos y en especial los asuntos laborales, aunado a la existencia de normas y procedimientos de orden jurídico, administrativo y legislativo, estipulados en la “Ley Mayor de 2017”, además del mecanismo de la oralidad y manuscritos para direccionar la Administración de Justicia Propia Indígena, agregando finalmente que para “garantizar los derechos de los trabajadores y en caso de que la parte demandada incumpla con lo preceptuado en el Derecho Mayor se ha implementado la Casa de Sanación y Armonización Mundo Nuevo y la Guardia Indígena”. Allegó como prueba de sus afirmaciones acta de posesión de la gobernadora, registro del Ministerio del Interior sobre existencia del Resguardo, certificación de las partes donde se demuestra la calidad de Indígenas, copia Decreto Comisión de Justicia Indígena, título constitutivo 228 y escritura número 131 de 1898 (fls. 53 a 64 c. anexo

No. 1) 8.- El abogado RICARDO ANDRÉS VIVEROS ROSERO, presentó renuncia al poder otorgado por el señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA, declarando a paz y salvo por todo concepto (fl. 65 c. anexo No. 1). 9.- Mediante auto del 31 de de enero de 2019, la Juez Primero Laboral del Circuito de Ipiales, decidió la petición presentada por la jurisdicción Indígena, por considerar que no se configuran los presupuestos (elemento humano y geográfico), para que el presente asunto sea asignado a esa Jurisdicción, por lo que concluyó que si tenía competencia para conocer del presente proceso, por lo cual decidió no acceder a la pretensión de la señora Gobernadora del Resguardo Indígena, y plantear conflicto positivo de de jurisdicción, por lo cual dispuso remitir el expediente ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. (fls. 66 a 67 vto. c. anexo No. 1). 10.- El abogado GUSTAVO ADOLFO OBANDO REYES, aportó la renuncia del poder presentada por el profesional RICARDO ANDRÉS VIVEROS ROSERO, y poder que le fuera otorgado por el señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA (fls. 68 a 70 c. anexo No. 1). 11.- El abogado GUSTAVO ADOLFO OBANDO REYES, presentó recurso de reposición contra el auto del 31 de enero de 2019. (fls. 71 a 72 c. anexo No. 1).

12.- Mediante auto del 14 de febrero de 2019, la Juez Primera Laboral del Circuito de Ipiales, reconoció personería al abogado GUSTAVO ADOLFO OBANDO REYES, y decidió no reponer el auto del 31 de enero de 2019 (fls. 73 a 75 c. anexo No. 1). ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA 1.- Mediante auto de 1 de abril de 2019, la Magistrada Ponente, antes de elaborar el proyecto de decisión, con fundamento en la sentencia T196 de 2015, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, ordenó la práctica de pruebas, con la finalidad de verificar si se cumplían en este evento los elementos exigidos para reconocer el fuero indígena, específicamente, entre otros, frente a los siguientes tópicos: En primer lugar se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, oficiar a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro, Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para que certificara:  “La existencia del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal (Nariño).  Su ubicación geográfica, indicando puntualmente cuales son los municipios de circunscripción del Cabildo.  Quien se encuentra registrado como Gobernador, Cacique o Taita del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal (Nariño).  Si el señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA, identificado

con cédula de ciudadanía No. 87.511.075, se encuentra inscrita en los listados de la comunidad de los últimos cinco años como comunero del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal (Nariño)”. Y en segundo lugar, se ordenó a la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura oficiar al CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal (Nariño), para que informaran a este despacho:  “Cuáles son las reglas para resolver conflictos respecto de los derechos laborales de miembros del Cabildo con empresas que no son parte del mencionado Resguardo.  Cuáles son las autoridades designadas para resolver este tipo de conflictos.  Cuál es el procedimiento para adelantar este tipo de procesos laborales.  Remítase el Plan de Vida del CABILDO INDÍGENA RESGUARDO DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal (Nariño)”. 2.- En cumplimiento del referido auto, la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, afirmó que una vez consultadas las bases de datos institucionales de esa Dirección, se estableció que en jurisdicción del municipio de Cumbal, departamento de Nariño, se registra el Resguardo Indígena EL CUMBAL, constituido legalmente por el INCORA hoy AGENCIA NACIONAL DE TIERRAS mediante Resolución N° 31 del 19 de diciembre de 1991, cuya ubicación Geográfica, reposa en el acto administrativo contenido en la mencionada

Resolución, municipio de Cumbal (Nariño). Agregó que consultadas las bases de datos institucionales de registro de Autoridades y/o Cabildos indígenas de esta Dirección, se encuentra registrado el señor WILIAM AFRANEO GUADIR TARAPUES, identificado con cédula de ciudadanía número 87.513.692 expedida en Cumbal, como Gobernador del CABILDO INDIGENA EL CUMBAL del 1 de enero al 31 de diciembre de 2019, y además certificó que consultados los censos aportados en los años 2015, 2016, 2017 y 2018 que lleva esa Dirección, se encontró al señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA, identificado con C.C. 87511075 como integrante del Resguardo Indígena Cumbal (fls. 13 a 22 c.o.). 3.- La doctora Yuly Judith Solarte García, Defensora Regional (E) de Nariño, indico que no se encuentran adscritos ni vinculados a las ramas del poder público y por ello no está dentro de su competencia legal servir como notificadores de autos y providencias judiciales (fl. 24 c.o.). 4.- Mediante auto del 30 de mayo de 2019, la Magistrada Sustanciadora ordenó allegar al expediente oficio remitido por el doctor JOSÉ EDUARDO CUAICAL ALPALA, Personero Municipal de Cumbal, Nariño, donde informa que remitió al señor WILLIAM GUADIR, Gobernador del Cabildo Indígena de Cumbal, el oficio remitido por esta Colegiatura (fl. 25 c.o.).

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

Esta Colegiatura es competente para dirimir los conflictos de competencia funcional suscitados entre las diferentes jurisdicciones de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Nacional, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, armonizados por el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. En tal sentido si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(…) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. De igual manera, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones

Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: “los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente ésta Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. Antes de entrar al fondo del asunto, debe precisarse por parte de esta

Corporación que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos y tratándose específicamente de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en los cuales están involucrados menores indígenas bien como sujetos activos o pasivos, ha revocado decisiones de esta Sala a través de las cuales en su condición de Corte de cierre para resolver conflictos, ha fijado la competencia en cabeza de la Jurisdicción Ordinaria Penal. 2.- Aclaración Previa Esta Corporación teniendo en cuenta lo plasmado en la pluricitada sentencia T-196 de 2015, de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente doctora MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual textualmente se enunció: “Resulta patente entonces que existe un abierto y consistente desconocimiento del precedente constitucional de esta Corte por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en relación con la asignación de competencia en causas penales que se sigan por delitos contra la integridad sexual de niños. Si bien la Corte Constitucional ha indicado que es viable para las demás autoridades judiciales apartarse del precedente constitucional si tienen razones legítimas para ello, en este caso se tiene que los motivos expuestos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria no cumplen con dichos parámetros, toda vez que las mismas han sido rechazadas de forma reiterativa por esta Corporación, por considerarlas discriminatorias, paternalistas y no respetuosas del principio de la diversidad étnica y cultural, así como de la autonomía de las autoridades indígenas”, (rfdt), esta Sala siguiendo dicho pronunciamiento, y en este específico caso, mantendrá su

postura respecto a que cuando no se cumplan estrictamente los elementos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena, así lo señalará; tal como así lo planteará en apartado posterior. En ese propósito, esta Colegiatura, en aras de armonizar su jurisprudencia con el precedente fundacional de la Corte Constitucional vertido en las sentencias T-254 de 19941; C-139 de 19962; T-523 de 19973; T-266 de 20014; T-1127 de 20115; T-048 de 20026; T-811 de 20047 y las más recientes sentencias, relacionadas con casos de homicidio y delitos contra la libertad sexual T-552 de 20038; T-617 de 20109 ; T-002 de 201210;T-196 de 201511 y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicados 46.55612 y 34.46113; procede la Colegiatura al análisis de todos los elementos determinantes para definir la competencia objeto de colisión que comporta no sólo el seguimiento de la línea jurisprudencial sobre la materia, sino la verificación mediante la práctica de pruebas en segunda instancia.

3. El objeto de la colisión

1 MP.Eduardo Cifuentes Muñoz 2 MP.Carlos Gaviria Díaz 3 MP.Carlos Gaviria Díaz 4 MP. Carlos GaviriaDíaz 5 MP. Jaime Araujo Rentería 6 MP. Álvaro Tafur Galvis 7 MP. Jaime Córdoba Triviño 8 MP. Rodrigo Escobar Gil 9 MP. Luis Ernesto Vargas Silva 10 MP. Juan Carlos Henao Pérez

11 MP. María Victoria Calle Correa 12 MP.Fernando Alberto Castro Caballero 13 MP. Javier Zapata Ortíz Se pretende definir el presente conflicto positivo de Jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE IPIALES y el RESGUARDO INDÍGENA DEL GRAN CUMBAL – Municipio de Cumbal, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria laboral de SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA contra la

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4. El ámbito de la jurisdicción indígena Para dirimir el conflicto planteado debe examinarse en primer término lo previsto en el artículo 246 de la Carta Política 1991 en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República.” El reconocimiento de este fuero especial es producto del derecho fundamental establecido en la Carta Política en su artículo 7: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”, disposición que implica no sólo el reconocimiento de la necesaria coexistencia pacífica de diferentes pueblos y etnias, sino además, la protección de los valores culturales que le son propios”.

En este panorama, los principios del Estado Social de Derecho y la axiología superior de los derechos humanos, todas las etnias, los

pueblos y los hombres se conciben iguales en dignidad y derechos. Bajo estas premisas, tales preceptos determinan el reconocimiento, garantía de la identidad y salvaguarda del pluralismo étnico cultural que equivale a reconocer, el derecho de los pueblos indígenas a ser gobernados por autoridades conformadas y reglamentadas según los usos y costumbres de sus comunidades, lo que implica así mismo, la aceptación de su cosmovisión y las tradiciones valorativas diversas, que a su vez derivan, en la convivencia con las diferencias que surjan, frente a la ética dominante de la sociedad mayoritaria . Esto explica claramente la razón y naturaleza del fuero indígena, el cual deviene en esencia de la pertenencia a una cultura aborigen y a la posesión de una cosmovisión sujeta a unos valores culturales propios que dan sentido a unas formas reconocidas de gobierno y justicia, aceptada por la cultura mayoritaria como normas jurídicas aplicables por sus propias autoridades en sus respectivas comunidades y territorios.

5. De los criterios de resolución de los conflictos con la jurisdicción indígena.

Conforme a la más reciente jurisprudencia de La Corte Constitucional sobre la materia y fundamentalmente lo plasmado en las sentencias T617 del 5 de agosto de 2010 y T-002 de 2012, a falta de un desarrollo legislativo, los criterios a tener en cuenta al momento de desatar conflictos como el de autos, son: el personal, el territorial, el institucional y el objetivo, los cuales deben entenderse así: 5.1. Elemento personal Consiste en pretender que el individuo debe ser juzgado de acuerdo

con las normas y las autoridades de su propia comunidad, siempre que se mantenga dentro de su particular cosmovisión y sometido a sus usos y costumbres Las sub reglas interpretativas y posibles soluciones frente a dificultades respecto de este elemento, fueron sintetizados en los siguientes cuadros: Cuadro No. 1 Definición Criterios de interpretación relevantes a. La diversidad cultural y valorativa: “La diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente El acusado de un hecho punible o diversa” Sentencia T-617 de 2010 socialmente nocivo pertenece a una b. Cuando un indígena comete un comunidad indígena. hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Cuadro 2: Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial

jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos Además de verificarse dilemas interpretativos que ameritan sub reglas de interpretación y posibles consecuencias de índole penal, aunque desde ya debe decirse que las mismas están llamadas a evaluarse en las decisiones de fondo por los jueces naturales de cada asunto: Cuadro 3: Elemento personal Caso: El indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece. (Ver: Cuadro 2,caso 1.a) Criterio de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa Respuesta Subreglas de Posible consecuencia interpretación a. Afirmativa: Su cosmovisión le impide El intérprete deberá entender la ilicitud de su considerar la posibilidad de conducta en el devolver al individuo a su El indígena sí ordenamiento jurídico entorno cultural, en aras de incurrió en un nacional. preservar su especial error invencible de conciencia étnica prohibición originado en su Se trata entonces de un

diversidad cultural individuo inimputable por y valorativa de diversidad cultural, lo que manera que en principio justifica su desplegó una conducta pues habría conducta ilícita de incurrido en un error de forma accidental. prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde el Estado: b. Negativa: El indígena no El indígena entiende que La sanción, en principio, incurrió en un su conducta es estará determinada por el error invencible de sancionada por el sistema jurídico nacional. prohibición ordenamiento jurídico originado en su nacional diversidad cultural y valorativa. De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos que involucren la diversidad cultural, su actuación tendría la siguiente orientación: “a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b) Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de

cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito, tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d) Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna de las medidas de protección para inimputables”14. 14Sentencia C-370 de 2002. Énfasis fuera de texto Así entonces en torno al elemento personal, de cara a los elementos de prueba allegados al informativo es irrefutable la condición de indígena del demandante, señor SEGUNDO WILSON ORTEGA ORTEGA, identificado con C.C. 87511075 como integrante del Resguardo Indígena Cumbal, no solo por lo señalado por la señora Gobernadora, quien certificó que son comuneros de ese Resguardo (fl. 60 c. anexo No. 1), sino también por lo expuesto por la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom y Minorías del Ministerio del Interior, quien afirmó que de conformidad con los listados censales aportados por el Resguardo en los años 2015, 2016, 2017 y 2018, se encontró al señor ORTEGA ORTEGA, como integrante del Resguardo Indígena Cumbal (fls. 13 a 22 c.o.). Ahora con relación a la entidad demandada, en la solicitud presentada

por el señor MIGUEL ÁNGEL ALPALA, Presidente de la Comisión de Justicia, y la señora RAQUEL AGUILAR DE VALENZUELA, afirmando ser la Gobernadora del CABILDO INDÍGENA DEL GRAN CUMBAL, se indicó que la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO

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(COOPSERCUM), estaba conformada por las asociaciones indígenas agropecuarias Los Geranios, El Salado, Mujeres Emprendedoras del Cuetial, Mujeres Agropecuarias del Cuetial, cuyos integrantes son indígenas que se encuentran domiciliados en las veredas Cuaspud Sector Rosal, Nazate Cuetial el Salado, Sector el Centro Uno y Dos, pero en la demanda ordinaria presentada se allegó certificado de existencia y representación de la COOPERATIVA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO PARA EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CUMBAL (COOPSERCUM), expedido por la Cámara de Comercio de Ipiales, como entidad de naturaleza cooperat