CSDJ - F11001010200020190195300ADJUNTA20191206112859-2019

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL Expediente No. 110010102000201901953 00 Aprobado Según Acta de Sala No. 92 de la fecha ASUNTO Sería del caso que la Sala procediera a definir la competencia de jurisdicciones suscitada entre el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ y la JUSTICIA PENAL MILITAR, con ocasión de la investigación penal en contra de los señores HERNAN AREVALO AGUDELO y MAURICIO LEZAMA CANO, por la presunta comisión del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto por los hechos acecidos el 23 de junio de 2012, de no ser porque se observa que no está debidamente trabado. ANTECEDENTE RELEVANTES 1.- La Fiscalía 41 de la unidad de Administración Pública y Eficaz y Recta Administración de Justicia, de conformidad a la solicitud de preclusión del 10 de junio de 2019, indica los siguientes hechos: “Se dice que el día 23 de junio de 2012 el señor JAIME JAVIER ROMERO RODRÍGUEZ se encontraba en compañía de un amigo caminando por la CARRERA 110 CON CALLE 22 J frente al número 109 B - 45, cuando fue abordado por dos policías, quienes sin explicación aparente le manifiestan

que lo van a llevar a la UPJ, sin solicitar documentos o realizar algún procedimiento previo uno de los policías lo agarra del pecho y lo sube a la fuerza a la patrulla, estando en el interior de esta, le propina golpes en diferentes partes del cuerpo y lo conduce al CAÍ VERSALLES, al llegar allí el policía identificado como HERNÁN AREVALO AGUDELO lo hace ingresar al cuarto donde están los lockers y continua agrediéndolo físicamente, le pide que se desvista y haga entrega de sus pertenencias, luego de requisar las mismas, le indica que se vista nuevamente y se lleva a JAIME JAVIER ROMERO RODRÍGUEZ a una URI para judicializarlo. La conducta reseñada podría tipificarse en el delito de ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO prevista en el artículo 416 con pena de MULTADe acuerdo a lo que se ha documentado el señor JAIME JAVIER fue judicializado según radicado No 110016000017201208454, por el delito de VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PUBLICO el cual fue archivado el 5 de Julio del 2012 , sin embargo, la suscrita advierte que los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2012 por lo tanto para Junio del año 2017 surge la imposibilidad de continuar con la investigación al configurarse la figura de la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL previsto en el artículo 83 del C.P. por ende resulta necesario solicitar la PRECLUSIO DE LA INVESTIGACIÓN y se decrete la extinción de la acción penal. Resulta importante destacar que, la suscrita asumió la Fiscalía 41 a partir del

9 de noviembre de 2018 por lo tanto ya la investigación se encontraba PRESCRITA” 2.- Ahora bien, por reparto correspondió al JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, dependencia judicial que en audiencia de juicio oral, instalada el 13 de agosto de 2019, declaró falta de jurisdicción y en consecuencia ordenó la remisión del asunto a esta Colegiatura, al considerar: “De conformidad con esta situación pues como parámetro prescriptivo implicaría el hecho de determinar que no está configurado, máxime que el numeral primero artículo 332 hace alusión a una circunstancia eminentemente objetiva. Qué significa el objetivo, pues que demanda acreditación probatoria más no valoración probatoria y desde ese punto de vista la confrontación del paso del tiempo implica determinar que los 7 años seis meses pues han transcurrido poco más de 7 años sin que se haya configurado justamente el término prescriptivo al cual se ha hecho alusión por parte de fiscal. Ahora bien es importante referir igualmente y bajo la misma línea argumentativa que no ha sido pacífica la manera bajo la cual la jurisprudencia ha intentado hacer algunos parámetros de diferencia entre lo que habilitaría una situación de preclusión y una situación de archivo, en efecto a partir del artículo 518 de la ley 906 de 2004 en punto de los escenarios de regulación de Justicia restaurativa, el artículo 522 taxativamente hace alusión a la regulación legal de la conciliación como requisito de procedibilidad los delitos querellables, haciendo alusiones que para la fecha de los hechos el delito del artículo 416 del Código Penal

efectivamente era queréllable y es importante mencionarlo porque a la fecha ese delito es oficioso ello con ocasión de lo reglado en el artículo 5 de la ley 1826. Ello qué implica, que para la fecha de los hechos al ser querellable, pues debería habilitar justamente los parámetros específicos bajo los cuales pudiera entonces entrarse a determinar si efectivamente se cumplieron o no tos parámetros procesales habilitantes de la fiscalía para el desarrollo del ejercicio de la acción penal, específicamente el hecho de que se haya agotado la conciliación como requisito de procedibilidad. (...) Desde ese punto de vista pues es bastante complejo entonces entrar a definir el caso bajo la posibilidad que la fiscalía despliegue una situación particular de la emisión de una decisión de archivo en el caso específico. Pero aunado a eso considera este estrado Judicial salvo mejor criterio que se presenta una situación incluso más compleja porque es de fondo. EI artículo 416 en primer lugar es un tipo penal residual porque lo que busca justamente que se dé prioridad, como lo manifestó la señora fiscal, a determinar si la conducta del servidor público se adscribe o no a otro tipo penal, por eso artículo 416 dice "el servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles". La señora Fiscal fue clara no había parámetros para decir que las lesiones, no había parámetros para decir que era un hurto, desde ese punto de vista surge a la vida jurídica la resídualidad que viene contenida artículo 416. "con ocasión de sus funciones o excediendo en el ejercicio de ellas conecta acto arbitrario e injusto incurrirá en multa y pérdida del empleo del cargo público". Lo que pasa es que aquí donde se complica la situación porque

nótese que el artículo 416 como delito contra la administración pública está diseñado para sancionar el acto arbitrario Injusto de cualquier servidor público, pero cuando nosotros hablamos de funcionarios de Policía Nacional o miembros de las fuerzas militares, incluso se nos está planteando un problema de jurisdicción porque nótese que justamente lo que habilita la justicia penal militar, sean policías o sean militares, es que sean situaciones propias del servicio y el artículo 416 es taxativo "con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas". El asunto es que es muy posible que se entré a valorar que la conducta de los dos funcionarios policiales si se dio con el ejercicio las funciones pues no tengo jurisdicción o ni siquiera es competencia, sino un problema de jurisdicción para la definición del caso. Ahora bien si se hace alusión a que es un exceso en la ejercicio de ellas, nótese que el eje nuclear es puntualmente el ejercicio de funciones y desde ese punto de vista si efectivamente ello comporta o no el exceso de lo que está reglamentariamente establecido. Entonces cuál es el problema, que dentro del universo de servidores públicos y hacemos alusión a los miembros de la Policía Nacional o de las fuerzas armadas es claro que en el ámbito funcional hay un problema de jurisdicción y desde ese punto de vista al margen de las valoraciones sobre el ámbito temporal para la configuración de la prescripción o de las situaciones que están regladas en artículo 522 de la ley 906 de 2004 que habitan en la fiscalía para el procedente archivo, salvo mejor criterio e importante referirlo, el artículo 416 como tipo penal residual establece dos ámbitos específicos

que emanan del ejercicio de las funciones y desde ese punto de vista considera este Estrado Judicial, salvo mejor criterio se insiste, que no tendría jurisdicción para hacer pronunciamiento en este caso en concreto porque se trata de personas que tienen una jurisdicción penal específica para el efecto, son funcionarios de la Policía Nacional razón por la cual el despacho considera que no tiene jurisdicción para definir el caso específico y, salvo mejor criterio pues remitirá la actuación ante el funcionario competente que sigue siendo la SALA JURISDICCIONALDISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA para que defina el presente conflicto de jurisdicciones” (Fls. 9 al 12) En razón a lo anterior, remitieron la presentes diligencia a esta Corporación para lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA De conformidad con las atribuciones consagradas en el numeral 6o del artículo 256 de la Constitución Política, en armonía con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la Ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 3o del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada "equilibrio de

poderes", en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: "(...) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Autos 278 del 9 de julio de 2015 y 372 del 26 de agosto de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que. "la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las 5 Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela".

Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto legislativo 02 de 2015, así: los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial", en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, estimó la Guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. De otra parte es necesario indicar como primer aspecto de estudio, que esta Colegiatura es la competente para dirimir conflicto de competencia suscitado entre los diferentes Consejos Seccionales, conforme se indicó en el acápite anterior, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que a la letra reza:

"ARTICULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales le ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional." En igual sentido, se ha definido que por regla general, que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar no corresponderle, será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo.

3. Que el proceso se halle en trámite, esto es, que no haya sido fallado.

En consecuencia es necesario que el Juez que proponga el conflicto proceda a señalar las razones por las cuales debe conocer o no de un caso concreto; y si quien considera igualmente competente no las aceptara, contestará dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta a la entidad competente. De esta forma se llega a constituir la relación jurídica procesal que muestra la colisión de dos autoridades Judiciales frente a argumentaciones opuestas respecto de cuál de ellas debe asumir el conocimiento de determinado asunto. Así, pues, deberá entenderse entonces que para que exista un conflicto de

competencia, positivo o negativo es requisito indispensable que existan dos funcionarios trabando el mismo.

2. Caso Concreto.- Como se indicó, en el presente caso no existe conflicto alguno por resolver, tal como se pasa a analizar: Obra en la diligencia arrimada al despacho, llevada a cabo el 13 de agosto de 2019 esto es, la audiencia de juicio oral en la que el juez declaró la falta de juriscción por competencia al considerar: “con ocasión de sus funciones o excediendo en el ejercicio de ellas conecta acto arbitrario e injusto incurrirá en multa y pérdida del empleo del cargo público". Lo que pasa es que aquí donde se complica la situación porque nótese que el artículo 416 como delito contra la administración pública está diseñado para sancionar el acto arbitrario Injusto de cualquier servidor público, pero cuando nosotros hablamos de funcionarios de Policía Nacional o miembros de las fuerzas militares, incluso se nos está planteando un problema de jurisdicción porque nótese que justamente lo que habilita la justicia penal militar, sean policías o sean militares, es que sean situaciones propias del servicio y el artículo 416 es taxativo "con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas".

El asunto es que es muy posible que se entré a valorar que la conducta de los dos funcionarios policiales si se dio con el ejercicio las funciones pues no tengo jurisdicción o ni siquiera es competencia, sino un problema de jurisdicción para la definición del caso. Ahora bien si se hace alusión a que es un exceso en la ejercicio de ellas, nótese que el eje nuclear es puntualmente el ejercicio de funciones y desde ese punto de vista si

efectivamente ello comporta o no el exceso de lo que está reglamentariamente establecido. Entonces cuál es el problema, que dentro del universo de servidores públicos y hacemos alusión a los miembros de la Policía Nacional o de las fuerzas armadas es claro que en el ámbito funcional hay un problema de jurisdicción y desde ese ^ punto de vista al margen de las valoraciones sobre el ámbito temporal para la configuración de la prescripción o de las situaciones que están regladas en artículo 522 de la ley 906 de 2004 que habitan en la fiscalía para el procedente archivo, salvo mejor criterio e importante referirlo, el artículo 416 como tipo penal residual establece dos ámbitos específicos que emanan del ejercicio de las funciones y desde ese punto de vista considera este Estrada Judicial, salvo mejor criterio se insiste, que no tendría jurisdicción para hacer pronunciamiento en este caso en concreto porque se trata de personas que tienen una jurisdicción penal específica para el efecto, son funcionarios de la Policía Nacional razón por la cual el despacho considera que no tiene jurisdicción para definir el caso específico y, salvo mejor criterio pues remitirá la actuación ante el funcionario competente que sigue siendo la SALA JURISDICCIONALDISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA para que defina el presente conflicto de jurisdicciones” (Fls. 9 al 12) Así las cosas, en el caso que ocupa la atención de la Sala, resultan aplicables las normas señaladas y conforme a ello se evidencia que no concurren las exigencias tendientes para entrar a dirimir conflicto de jurisdicción. Al respecto, se debe tener presente que brilla por su ausencia

prueba idónea de que el conflicto se haya trabado debidamente, por cuanto se tiene que, quien propuso la colisión de jurisdicciones fue el JUZGADO

CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE

BOGOTÁ.

En consecuencia a lo anterior, no existe colisión de competencia por dos despachos judiciales que pudiesen asumir el conocimiento de las diligencias, pues se itera que quien propuso el conflicto negativo de competencia fue el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, quien en audiencia inicial declaró de oficio la excepción de falta de jurisdicción con fundamento en que se trata de personas que tienen una jurisdicción penal específica para el efecto, son funcionarios de la Policía Nacional razón por la cual el despacho considera que no tiene jurisdicción para definir el caso específico. Ahora bien, estima la Sala, que se trata de un aparente conflicto debido a que se remite únicamente su solicitud, sin que se cuente con oposición, argumento de parte en este caso, por la Jurisdicción Penal Militar; razón suficiente para que la Sala concluya que el conflicto no se encuentra debidamente trabado. Sobre el tema la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “De tal manera, si la discrepancia entre los funcionarios que declinan o reclaman la competencia no se traba en la forma establecida en las preceptivas de procedimiento ya citadas, no puede de hablarse de colisión de competencia alguna y por lo mismo, ningún pronunciamiento al respecto

podrá emitir el Superior Jerárquico común, que por la Ley es el llamado a dirimirla”1 En consecuencia es necesario indicar que el Juez que proponga el conflicto proceda a señalar las razones por las cuales debe conocer o no de un caso concreto; y si quien considera igualmente competente no las aceptara, contestará dando la razón de su renuencia, y en tal caso dará cuenta a la entidad competente. De esta forma se llega a constituir la relación jurídica procesal que muestra la colisión de dos autoridades Judiciales frente a argumentaciones opuestas respecto de cuál de ellas debe asumir el conocimiento de determinado asunto. En el caso objeto de estudio fue únicamente el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, quien promovió el conflicto negativo, es decir, no se trabó ningún conflicto de jurisdicciones. Así, las cosas, deberá entenderse entonces que para que exista un conflicto de competencia, positivo o negativo es requisito indispensable que existan dos funcionarios trabando el mismo, y en el caso que ocupa la atención de la Sala se itera, brilla por su ausencia el pronunciamiento de las jurisdicciones. En consecuencia con lo anterior, la Sala se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el asunto en comento, pues conforme a lo expuesto no se tiene competencia para emitir pronunciamiento sobre el particular, ordenando el envío del asunto de manera inmediata al JUZGADO CUARTO PENAL DEL 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 10695 del 10 de agosto de 1999.MP. Mario Mantilla Nougués.

CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, para que

continúe con el tramite pertinente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ABSTENERSE de pronunciarse sobre el conflicto aparente de jurisdicciones planteado por JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial de la Sala, líbrese las comunicaciones pertinentes.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

FIDALGO JAVIER ESTUPIÑÁN CARVAJAL JULIA EMMA GARZÓN DE

GÓMEZ Magistrado Magistrada

MARIA LOURDES HERNÁNDEZ MINDIOLA ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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Bogotá D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL Radicación No. 110010102000201901953 00

Aprobado según Acta Nº 92 de la misma fecha SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que a pesar de haber salvado el voto, al verificar el expediente de la ponencia aprobada, encuentro que no persisten las razones para apartarme de la decisión adoptada por esta Magistratura. Por lo anterior acojo íntegramente la decisión asumida por la Sala y en consecuencia, pasen las diligencias a la Secretaria Judicial, para que se continúe el trámite correspondiente Respetuosamente, MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Magistrada Fecha ut supra VA