CSDJ - F11001010200020190236000ADJUNTA20191118064237-2019

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RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

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Bogotá D. C. catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Magistrada Ponente: Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicado N°: 110010102000201902360 00 Aprobado en Sala Nº. 84 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a pronunciarse respecto del conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” y el JUZGADO 29 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., con ocasión del conocimiento del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Acción de Lesividad interpuesto por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la

señora MARTHA EUGENIA ORDOÑEZ CLAVIJO.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Acción de Lesividad, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución GNR Nº 34381 del 28 de julio de 2009 proferida por el Instituto de Seguro Social, dicho acto administrativo reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora Martha Eugenia Ordoñez Clavijo en cuantía de $2.098.715 para el año 2009, con un ingreso base de

liquidación $3.497.858, la cual fue efectiva a partir del 01 de agosto de 2009; sin embargo, expuso que dicho reconocimiento se otorgó sin tener en cuenta que no existe compatibilidad entre la pensión reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la del Régimen de Prima Media, pues no adquirió el status de pensionada con anterioridad al 18 de mayo de 1992, sino hasta el día 17

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES de diciembre de 2007, así como tampoco se vinculó al sector educativo a partir de la vigencia del Decreto 1278 de 2002, ni encontrarse asimilación de conformidad con el artículo 65 de dicha norma. Razón por la cual, la actora no cumplía con los requisitos y el status de pensionada1.

PRONUNCIAMIENTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES COLISIONANTES El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C”, mediante auto del 5 de junio de 20192, resolvió declarar la falta de jurisdicción para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de la misma ciudad. Argumentó que dicho Despacho carece de jurisdicción de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 104 numeral 4 del C.P.A.C.A. que dispone:

"Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…)

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.” (negrilla y subrayado por Despacho).

Por otro lado, señaló que le corresponde conocer a la jurisdicción ordinaria laboral conforme a lo estipulado en el artículo 2 modificado por la Ley 712 de 2001 que consagra cuales son los factores indispensables para determinar la competencia en la jurisdicción ordinaria laboral, en los cuales se encuentra el numeral 4, que prevé: “Artículo 2o. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1 Folio 1-25 c.o. 2 Folio 67 - 72 c.o.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” (Negrilla por el despacho).

Indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Doctor William Hernández Gómez, en auto interlocutorio NS-203 2018 del 19 de noviembre de 2018, dejó claro que el asunto de la controversia no radica en la legalidad del acto administrativo, sino que lo pretendido es definir si el demandado es beneficiario en ese caso en concreto de la indemnización sustitutiva, por lo tanto, consideró que en ese proceso no es competente ya que se controvierten temas de la seguridad social. De igual manera, indicó que mediante Sentencia del Consejo de Estado con radicado Nº 2017-00910-00 del 28 de marzo de 2019 se expuso que los empleados públicos se caracterizan por estar sometidos a un régimen previamente determinado en la ley, vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, sin que tengan la posibilidad de discutir y acordar con la administración las condiciones de la prestación del servicio, situación por la cual es competente para conocer lo contencioso administrativo. Por el contrario, afirmó que los trabajadores oficiales, trabajador privado, sin importar la naturaleza de la entidad administradora tienen como condición estar vinculados a la administración a través de un contrato de trabajo, generándoles una relación de carácter contractual laboral, por lo tanto,

consideró que bajo la perspectiva de los conflictos que se susciten dentro de los últimos mencionados es de competencia de los jueces laborales. Conforme a lo expuesto, refirió el Despacho que la jurisdicción competente para conocer y continuar con el proceso de la referencia es la ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, ya que es la encargada de los asuntos en donde se susciten derechos de los trabajadores de carácter privado o trabajador oficial.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Repartida la demanda, le correspondió al JUZGADO 29 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, mismo que mediante auto del 4 de octubre de 2019,3 rechazó la falta de competencia para conocer de la demanda y propuso conflicto negativo entre jurisdicciones, por lo que ordenó enviar el expediente ante esta Superioridad, para lo competente.

Fundamento su decisión al considerar que las pretensiones de la parte actora están encaminadas a obtener la nulidad y el restablecimiento del derecho por acción de lesividad de un acto administrativo proferido por ellos mismos, razón por la cual expuso que la demanda sub lit es de competencia exclusiva de la Jurisdicción Contenciosos Administrativo conforme a lo normado en los artículos 229 y 235 de la

Ley 1437 de 2011 al buscarse la declaratoria del acto administrativo expedido. Sustentó su decisión acorde a la Sentencia del Consejo de Estado, radicado Nº 25000 2324 000 2011 00182 01 aprobada el 5 de abril de 2018, al afirmar que la acción de lesividad busca la protección de la legalidad que se ha visto afectada por un acto administrativo viciado de nulidad expedido por ella misma, entonces dicha acción le ofrece a la administración la posibilidad de que en defensa del interés público y del ordenamiento jurídico y ante actos que vulneren este último, se controvierta ante al jurisdicción Contencioso Administrativo, a fin de sustraer del ordenamiento jurídico, el acto que considera vulnerador. De igual manera, expuso que la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en pronunciamiento del 18 de agosto de 2017 señaló que la jurisdicción competente para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad, es la jurisdicción contencioso administrativo, lo anterior, al pretenderse refutarse actos administrativos expedidos propiamente por la entidad pública sin importar si el demandado ostenta o no la calidad de servidor público. 3 Folios 118 y 121 c.o.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al tenor de lo previsto en el artículo 256 numeral 6º de la Constitución Política, y en concordancia con el numeral 2º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-, es competente para “Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales...”. Dable es señalar que tal facultad Constitucional y Legal se mantiene incólume para esta Superioridad, a pesar de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 2 del primero (1º) de julio de 2015, mediante el cual se creó el nuevo órgano rector disciplinable, pues en razón a lo establecido en el parágrafo transitorio 1º del artículo 19 del referido acto legislativo, “(…) Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, transitoriedad que ha sido avalada por la Corte Constitucional mediante diferentes providencias, entre ellas el Auto 278 de fecha 9 de julio de 2015 proferido por la H. Corte Constitucional, que dispuso “6. De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”. Por consiguiente, “(…) para que la Corte Constitucional pueda ejercer la nueva función de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…solo tiene lugar una vez cesen los efectos de las normas

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES transitorias…”; razón por la cual esta Sala entrará a decidir lo que en derecho corresponda.

Existencia del conflicto. Existe conflicto de jurisdicciones cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, esto es, de la facultad para conocer, tramitar y decidir un caso concreto, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo. Para que se estructure o proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso; b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca

de quién debe conocerlo y c) Que el proceso se halle en trámite. Una vez establecido que se configuró un conflicto negativo de jurisdicciones, entrará la Sala a analizar los supuestos fácticos, para de esta forma resolver la colisión y asignar la competencia de la demanda a uno de los funcionarios judiciales.

Solución del mismo: El ejercicio de la potestad jurisdiccional debe enmarcarse en las competencias reglamentadas por el Legislador al distribuir los asuntos de los cuales le corresponde conocer a los distintos jueces y tribunales del Territorio Nacional. Los términos jurisdicción y competencia entrañan conceptos distintos, en la medida que la primera responde a la facultad de administrar justicia, viene de “juris”

(derecho) y “dictio” (declarar), esto es, poder de declarar o definir un derecho; y la segunda a la atribución para conocer de determinado asunto; sin embargo, las dos guardan estrecha relación y no es posible separarlas, sobre todo en sistemas de derecho como el nuestro, donde convergen varias jurisdicciones como la ordinaria en sus diferentes especialidades, de lo contencioso administrativo, penal militar, eclesiástica, indígena, etc., siendo apenas lógico, que si el funcionario carece de jurisdicción para asumir el conocimiento de un litigio, desde luego también carezca de competencia.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES

En todo caso, como esa distribución obedece a unos criterios adoptados por el legislador en orden a asegurar la adecuada y eficiente atención de las distintas clases de controversias sometidas al poder jurisdiccional. La definición de los conflictos por el conocimiento de un asunto, lo cual entraña simultáneamente establecer la competencia en un juez unipersonal o colegiado, remite a la Sala en el ejercicio de su función, a las reglas generales que el legislador ha señalado para el efecto, sobre cuyas pautas el derecho procesal y la jurisprudencia han precisado en orden a preservar las facultades del juez natural llamado por la ley a conocer de determinado litigio. Es así, de acuerdo con dichas reglas, la competencia generalmente se determina por ciertos factores, como el objetivo, delimitado por la naturaleza del asunto y la cuantía; el subjetivo, referido a la calidad de las partes que intervienen en el litigio; el funcional, relativo a la instancia; el territorial, respecto al domicilio de las partes y el de conexión o fuero de atracción, en virtud del cual un solo juez puede decidir distintas pretensiones acumuladas que por su naturaleza u otros factores que le correspondería conocer a jueces distintos. De acuerdo a la información obrante en el expediente, COLPENSIONES solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución GNR Nº 34381 del 28 de julio de 2009 proferida por el Instituto de Seguro Social mediante el cual la entidad accionante reconoció pensión de vejez a favor de la señora Martha Eugenia Ordoñez, sin tener en cuenta que no existe compatibilidad entre la pensión reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y la del Régimen

de Prima Media. De ahí, que del medio de control de acción de lesividad interpuesto por Colpensiones se allá generado el respectivo conflicto entre jurisdicciones, pues por un lado el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C” que manifestó no ser competente al considerar que las pretensiones de la parte demandante están relacionadas con controversias surgidas en la seguridad social, asunto que le corresponde a la jurisdicción ordinaria, situación que generó que remitiera el expediente a los juzgados laborales correspondiéndole el

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES asunto de la referencia al JUZGADO 29 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ

D.C, mismo que declaró tampoco ser el competente al tener en cuenta que la pretensión de la entidad demandante es la nulidad de su propio acto administrativo. De acuerdo a lo anterior, observa esta Sala previamente que la demanda en cuestión fue interpuesta en vigencia de la ley 1437 de 20114, Estatuto que en cuanto a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone: “ARTÍCULO 104. DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes

especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Así mismo que al demandarse un acto administrativo o pronunciamiento de la administración pública por la misma entidad que lo expidió, conforme a lo anunciado por la apoderada en escrito de la demanda, se debe acudir a la acción propia descrita en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, que reza: "Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso DIECISIETE del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación” 4 Decreto 01 de 1984 vigente hasta el 1 de julio de 2012 conforme lo dispuesto en el art. 309 de la Ley 1437 de 2011.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES Ahora bien, doctrinal y jurisprudencialmente de la ACCIÓN DE LESIVIDAD se tiene que, no hay una concreta ordenación legal, sino que se trata simplemente de una forma especial que adquiere las genéricas del Código. De ahí que en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha precisado, que en “materia de nulidad y restablecimiento del derecho se ha dicho también que la entidad puede optar por el mecanismo de la revocatoria directa o demandar el propio acto conforme al artículo 138 C.P.A.C.A., al referirse el legislador en los términos de “toda persona”, pero que indefectiblemente tendrá que hacerlo cuando no le sea posible utilizar dicha revocatoria por parte de la entidad que expidió el acto respectivo, por ejemplo, cuando no logra obtener el consentimiento de quien le beneficia el acto administrativo particular y concreto”5

Ha señalado esa misma Corporación6, que la acción de lesividad, hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se configura en todos los casos en que la Nación o las entidades públicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo buscando la nulidad de sus propios actos. La anterior es considerada como una fórmula de garantía del ordenamiento

jurídico en manos de las entidades públicas para el control jurisdiccional de sus propias decisiones viciadas por inconstitucionalidad o ilegalidad, cuando no han podido revocarse por la vía administrativa y que puedan causar perjuicio al patrimonio público, los derechos subjetivos públicos o a los derechos e intereses colectivos. Dicho medio de control tiene una connotación objetiva cuando persigue únicamente la protección del ordenamiento jurídico y, subjetiva cuando además, busca el restablecimiento de un derecho de la correspondiente entidad pública que se encuentre amparado en una norma jurídica. “Así las cosas, por acción de lesividad se entiende tanto el ejercicio de la acción de simple nulidad, o de la de nulidad y restablecimiento del derecho, en ambos casos, con fundamento en actos administrativos adoptados por la Nación o por las demás entidades públicas 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, Auto del 16 de octubre de 2014, exp. 81001-23-33-000-2012-00039-02, CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, sentencia del 9 de julio de 2014, exp. 660012331000200900087 02, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES administrativas, los cuales impugna la entidad pública correspondiente persiguiendo

los propósitos de una u otra acción”7. De acuerdo a lo anterior se observa que el asunto debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que es la competente para resolver acciones de nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en este caso, en cabeza del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C” al que deberá remitirse el expediente. Pues esta Jurisdicción es la encargada de realizar el control y juzgamiento de los actos de las mismas autoridades públicas, en la medida que estudia su contenido, proyección y finalidad en el ejercicio de funciones estrictamente administrativas, la cual se exterioriza generalmente en actos administrativos unilaterales destinados a producir efectos jurídicos. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “C” y el JUZGADO 29 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C, con ocasión del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Acción de Lesividad promovido a través de apoderada judicial, por la señora Martha Eugenia Ordoñez, asignando el conocimiento a la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO acorde con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído; en consecuencia, envíese de inmediato el expediente a ese despacho

judicial para lo de su competencia. 7 Ibídem.

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REFERENCIA: CONFLICTO DE JURISDICCIONES SEGUNDO: REMITIR copia de esta providencia al JUZGADO 29 LABORAL DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C para su información.

COMUNIQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

CAMILO MONTOYA REYES MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente Magistrada

CARLOS MARIO CANO DIOSA FIDALGO JAVIER ESTUPIÑAN CARVAJAL

Magistrado Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ALEJANDRO MEZA CARDALES

Magistrada Magistrado

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YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dra. MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Radicación No. 110010102000201902360-00 Aprobado en Sala No. 84 del 14 de noviembre de 2019 Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que me ha sido negado de forma reiterada por la Sala los impedimentos manifestados cuando se encuentra vinculado COLPENSIONES, por tanto, la suscrita en aras del principio de celeridad y eficacia atendiendo mis deberes funcionales, participó en el estudio del asunto de la referencia. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Se remite a la Secretaría Judicial un expediente de 4 cuadernos con 121-23-16-16 folios y 2 cds.

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Atentamente,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada Fecha Ut Supra